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会员注册现代法学 发表时间：199805
我国《刑法》第6
条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定外，都适用本法。”根据我国刑法学界的通说，该款即我国刑法空间效力属地原则的规定，正确理解我国刑法中的属地原则，实际上包括三个方面的内容：即如何理解《刑法》第6
条第一款中的“中华人民共和国领域”，哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况，以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”。鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释，多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖，或者不甚清楚的地方，笔者愿谈一些自己的看法，望能得到学界同仁的指正。
一 如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”
在如何理解“中华人民共和国领域”上，我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定，即在我国船舶、
航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域，是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。
从刑法效力角度看，在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题：一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法；二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础，而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于：一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念，因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖，而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖（后面我们将看到，这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念），除属地管辖外，后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系；而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念，因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围，因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）
目前我国刑法学界通说认为，根据有关国际法规定及国际惯例，应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域，对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。笔者认为，我国刑法学界的这一理解，不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点，更是违背国际法有关的基本原则，有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。
（一）我国的船舶、航空器不应解释为我国领域
在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域，在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界，除少数人外（注：参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社（1994），第296页；
李恩慈：《论我国刑法空间效力的立法完善》，见高铭暄主编《刑法修改建议文选》，中国人民大学出版社（1997），第188页。），
绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根据国际惯例，在一国登记的船舶或航空器，不论是民用或军用，不论是国家所有或是私人所有，都是该国的“拟制领土”，旗籍国应对其享有属地管辖权。
从国际法的角度看，将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土，不能说一点都没有依据。因为，尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。），但是，根据国际法学界“占主导地位学说（有争议！）（惊叹号为原作者所加—笔者），公海上的船舶是船旗国的国土”（注：
［德］英戈·冯·文希： 《国际法教程》， 知识出版社（1997），324页。）。而且我国国际法学界也有人认为，
国家属地管辖权中的“属地”“包括一国的领陆、领海、领空，也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”（注：陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。）。从各国刑法立法例的角度看，将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法，规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见（如法国刑典）。但是，笔者认为根据以下三条理由，不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。由于航空器问题与船舶问题颇有相似之处，这里就主要分析对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，不宜理解为适用我国刑法属地原则的原因。
1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的有关国际公约不符。
关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题，目前国际上有关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依据，是我国1996年5
月参加的《联合国海洋法公约》。尽管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论述，但根据该公约的有关规定，应该说任何国家对在本国领域外的任何船舶，在任何情况下都不应该视为“该国的领域”。
严格地说，国家的领域是一个国际法中的概念，其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）。在一般情况下，
一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围，就是该国领域的范围。根据《联合国海洋法公约》第二条第一款规定，“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以及邻接的……领海”。根据“不属于国家主权管辖下的土地是不能称为国家领土的”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）籍国可以对其行使属地管辖的传统观点。按笔者的理解，即使在公海上也如此。因为，该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”。对一国船舶在公海上的地位问题，《海洋法公约》第92条专门规定，“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外，在公海上应受该国的专属管辖”。这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念，否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管辖”理论。
此外，海洋法公约还规定，一切民间或国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶，如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为，他国军舰、军用飞机有登临检查权（第110条）；
如有上述非法行为，他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶（第105条、第109条）；上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为，即使已经脱离他国领域，沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权（第111条）。
特别应说明的是：根据该公约第32条、第95条和第96条规定的精神，就是在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延伸。因为，上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时，使用的也不是与国家领域有关的“属地管辖”，而是一个与主权相对应的概念：“完全豁免权”（关于豁免权的性质，笔者将在分析外交特权与豁免时说明）。
上面有关分析说明，就国际法的角度讲，在1995年3月15
日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前，认为我国的船舶是我国领域的延伸，因而在刑法空间效力问题上应适用属地原则，应该说还有一些道理。但是，在此之后再坚持这种观点，就很难说和我国有义务遵守的上述公约规定的精神相符了。
2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸，与国际法基本原则不符
相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要的基本原则之一。也是当代各国规定刑法空间效力的所遵循的基本原则之一。一国的领土是该国行使主权的“对象和空间”、“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整，而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”，是当代国际法学界的共识。由于国家领土的“一个重要特征就是排他性”，因而在国家领土主权问题上，相互尊重他国主权和领土完整这一国际法的基本原则，首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。根据《联合国海洋法公约》第一条规定，一国的内水，领海等都属于沿海国领土主权的范围。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸，无疑是说在我国的内水和领海范围内，将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域，出现外国的领土和我国领域并存并立，相互竞争的情况。用一国船舶是“拟制领土”的理论，来解释外国船舶在我国领域内的地位，难免有侵害我国的主权和领土完整之嫌；如果用这种理论来解释我国船舶在他国领域内的地位，在国际法学界恐怕很少有人会认为这认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准则。在我国国际法学界，认为“根据领土主权原则，沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权”（注：王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第207页；
王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第167页。），
是主导性的观点；即使主张对船舶、航空器的管辖属于“属地管辖”的人也认为，“沿海国对于进入内水的外国船舶得行使属地管辖权”，通过他国领海或领空的船舶、航空器等，如果有“任何违反所在国法律的行为，该国法院有权管辖”（注：陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。）。而这种管辖，显然只能是基于领土主权的属地管辖。国外国际法学界的通说也认为，“沿海国对于内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利”，“除了拥有强制主权权限的国家船舶以外，悬挂外国国旗的船舶，原则上属于属于港口国的主权范围”，“在外国内水的船舶没有治外法权，因此，它们受沿海国的领土主权”“特别是警察权和司法权的管辖”。即使对拥有豁免权的外国军舰等国家船舶，“港口国在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到损害时”，也“可以行使其主权”（注：［德］英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第324页。）；“国际法给予每一个国家”的军舰“主张豁免当地管辖的权利”，然而，“这并不妨碍当地法律适用于享受豁免的人们，虽然这并不允许对它们强制执行当地法律”（注：［英］詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》，第330页。）。可见，任何在他国领域内的船舶，
都不得视为旗籍国的领土（最多只能享有国际法规定的“豁免权”，而不能行使领土主权），是国内外国际法权威们的一致看法，笔者认为，在国家领域这样一个只能根据国际法来解决的问题，我们刑法学者应该尊重国际法学界的意见。
主张船舶是旗籍国的领域，不仅在理论上不符合国际法的基本原则和我国参加的有关国际法条约；从实践角度看，也会使我国政府和我国的司法机关处于十分尴尬的地位。例如，当在我国港口或内水中的一般外国船舶中发生的犯罪严重影响了我国秩序（如外国人对外国人实施的杀人、抢劫等恶性犯罪），或者侵害了我国的利益（如外国人对我国政府或公民实施犯罪），如果承认船舶是旗籍国的领土，我国司法机关机关就无权行使属地管辖，在未经旗籍国同意的情况下采取登船搜查，逮捕有关人犯等保护我国秩序和国家、公民利益的必要措施。如果这样的话，必然会削弱我国应有的领土主权，限制我国政府和司法机关维护我国正当利益的必要手段。相反，当我国船舶在外国领域内时，如果坚持在他国领域内的我国船舶是我国领土，那么当其中发生的犯罪干扰了所在国的秩序，而后者根据国际法行使属地管辖，采取了登上我国船舶进行搜查、逮捕等国际法允许的司法措施时，那我国政府就必然会面临一种进退维谷的两难局面：根据船舶是旗籍国领土的主张，对沿海国行使主权提出抗议吗？必然会因无国际法根据而得不到国际社会的支持；默认这种“侵犯我国主权”的行为吗？又显然又有损于我国的国际尊严。
3.对一国船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，是国家对船舶的专属管辖权的体现
笔者认为，根据上述分析，完全可以得出船舶不是旗籍国领域，对在我国船舶中发生的犯罪适用我国刑法，不应用属地原则作为理论根据的结论。但是，对船舶内发生的犯罪是否应象我国刑法学界和国际法界某些人所主张的那样，用国家的属人管辖权来加以解释呢？笔者认为，对这个问题也只能给一个否定的回答。因为，（1
）从国际法角度来看，用属人管辖来解释对船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，没有法律和理论根据。因为就笔者所知，不但在有关的国际法文件中没有类似的规定，而且国外的国际法理论也没有类似的提法；（2）从刑法角度看，用属人管辖作为对在我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法的根据，必然与我国《刑法》第6条第二款规定相冲突。首先，
由于属人管辖的对象是本国公民，用属人管辖无法解释对在我国船舶中犯罪的外国人适用我国刑法的情况。因为，在任何情况下，都不可能说外国人一登上我国船舶就变成了中国人。其次，即使认为可以根据属人管辖对在我国船舶和航空器内的犯罪适用我国刑法，那我国《刑法》第6
条第二款应该与我国《刑法》第7条的规定具有相同的内容，
即在我国船舶或航空器内犯罪“法定最高刑为三年以下的，可以不适用”我国刑法（注：注意：笔者在这里用“我国刑法”取代了原文中的“本法”，理由将在后面说明。），而不是“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。第三，即使承认我国对本国船舶的管辖属于属人管辖，那这种管辖的对象也只能是作为一个单位的船舶或航空器本身（而不是船舶内的临时乘客），与之相应，适用我国刑法的范围也只能限于单位犯罪的范围，也不应该是“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。
对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，用属地原则和属人原则都不能作出合理解释，那么我国刑法作出上述规定的国际法依据何在呢？在传统的国际法理论中，除了用属地原则来解释旗籍国对本国船舶的管辖根据外，还有一种相当流行理论。这种理论认为一国对本国的船舶行使的主权“不是假设的领土主权，而是与属人主权与属地主权并列的国旗主权”（注：［德］英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社，第346页。）。国家根据这种主权行使的管辖，
必须以船舶具有该国国籍为依据，但由于其管辖内容的特殊性，不可能归人属人或属地管辖的范畴。因此，这种管辖应是一种与上述管辖并列的独立管辖形式——旗籍管辖（或称旗籍国主义）。本文前面所引的《联合国海洋法公约》关于船舶在公海和他国领海、内水内的地位有关规定说明，该公约显然是采用了承认旗籍管辖是一种独立管辖形式的观点。但是，由于该公约中的国家主权指的只是基于国家领域的领土主权，因此，该公约第9
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