宪法是“法中之法”，这前一个“法”字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法----法律法规判例等等；后—个“法”字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。 

    宪法因而是先于和高于立法权、行政权和司法权的、所以即使是最高权力机关也必须；遵循，任何法律法规和判例都不能与它相抵触。于此，可得出宪法概念的广义性和宪法权威的最高性的论据。 

    我们把人类在一切组织关系上都完整结合(于一个领域)的状态叫做“国家”。既为一个国家，便总有一批人管理它的事务，我们把这批人叫做“政府”。政府以国家的名义依照国土上最高的法律管理国内外事务，我们把这种法律叫做“宪法”(the constitution)，把这种政府叫做“立宪政府”( the constitutional government)。 

    宪法是国家的根本大法，以色列和伊朗则以祖传的圣书如《圣经》和《可兰经》为其根本法。还有些国家并无根本法与普通法的区别，最高权力机关通过的法律都具有最高法律效力，也就是一国的根本法，英国和新西兰就是如此。含有上述这几种意义的宪法就是狭义的宪法，我们把它叫做“成文宪法”。 

    当代宪法学者所称“宪法”的内容并不以此为限。即使严格就载在文件上的条款而言，也不只限于被叫做《宪法》的文件本身，而应包括《宪法》中明文规定“须以法律定之”的“宪法性法律”(the constitutional law)。宪法性法律的效力低于《宪法》又高于其他普通法律，所以通常被称为“基本法律”。然而即使加上宪法性法律，所谓宪法仍然是狭义的宪法。宪法学者所研究的宪法尚有更广的含义，它包括宪法条文的解释、法院(包括宪法法院)的宪法性判例(对美国宪法来说这必不可少)、政治活动中必须遵循的政治道德和传统。 

    宪法并未明言然而行之有效的政治制度或原则通常被称为“宪法惯例”( the Conventions of the constitution )或“宪法习惯”( the customs of the constitution )，又叫 “不成文的宪法准则”( the  unwrittenmaxims of the constitution )。把成文和不成文的根本法融成一体就是宪法之广义的概念。宪法含有不成文的意义，如在英国、新西兰、以色列这类国家找不到 一部叫做《宪法》的文件，别国成文宪法规定的政治制度和政治 准则在这些国家里或散见于普通法律，或存在于习惯之中。即使在成文宪法的国家里，虽不见之于宪法条文但实际上起着宪法作用的东西也不少。如美国总统必须在宪法惯例或美国国会授予他的权限内活动----这是一切法治国家的根本观念，也是法的 本质使然。所有这些非正式的、不成文的宪法往往比宪法中的明 文规定更能说明一国的实际政体，更能反映法的本质。 

    宪法的权威性决定于成文宪法背后的隐含因素：宪法所体现的公平正义以及实际存在的力量对比，可以与成文宪法记载得一致，也可以与之相去十万八千里。宪法学者要探讨的正是实际存在的“活的宪法”(The living constitution)，而不仅仅是写在文件上的纸面宪法(the paper constitution)。 

    关于宪法权威的最高性的最早表述见于1787年的美利坚合众国宪 法。美国宪法第六条写道：“本宪法和依照宪法制定的联邦法律以及在联邦权力下所缔结的一切条约均为全国最高法律。”其他 绝大多数国家的宪法对此也有明文表述。如加拿大宪法第52条宣称：“本法是加拿大的最高法律，一切法律与本宪法的规定相抵触的，其抵触部分将不发生效力。”意大利宪法第1条规定：“主权属于人民并在本宪法的形式和限度内行使之。” 

    美国南北战争爆发前夕，反对蓄奴制的领袖哈利.西华德 （William Heray Sewad）在参议院里宣称：“在我国有一个高于宪法的法。”这句话在当时引起蓄奴制的辩护者和反对者的共鸣。西华德的说法对相对立的两派来说都是可以接受的，即不受宪法规定的束缚，无论是蓄奴制的辩护者还是反对者都否认宪法的最高性而诉诸自认的高于宪法的法----法中之法。西华德提出了一个带根本性的宪法理论问题：宪法本身有没有最高权威? 宪法可以要求什么样的权威 ? 

    关于宪法的权威问题，宪法学界存在着很大的分歧。概括起来有三种不同的见解：一种是宪法在法律上的权威；一种是宪法在道义上的权威；—种是宪法在政治上的权威。而这三种见解又是有着内在联系的，不可分割或彼此孤立。这三种权威就像后浪推前浪—样。—浪高过—浪运动着向前推进的。 

一、 宪法在法律上的权威 

    宪法具有最高效力或最高法律效力，这是一个习以为常的论断。那么执政者如何处理违宪或合宪的法律问题呢? 称作宪法的是否可以作为判决的依据呢 ?于是宪法是不是可执行之法，宪法是不是法律这个问题便被提出来了。 

    如果说法律必须由一个能够立法的机关来制定、批准、公布施行的活，那么在宪法出现之前，哪里有个能够立法的机关呢? 既然能够立法的机关是由宪法规定的，那么制定、批准和公 布宪法的机关是不是一个立法机关呢 ?显然，只有在宪法授权立法之后才能给予宪法以实际的法律效力，那么究竟谁是法的首创者呢? 对于这个问题，不同的社会、不同的人们有不同的回答。 

    例如，英联邦国家的一些宪法是由英国议会和女王在枢密院制定或颁布的。在这些例子中、宪法的法律效力是由最高权力机关赋予的。英联邦有一条公认的法律规则，就是英国议会至上“权比法大”，法由权而产生，同时又宣称：“法比权大”，即使最高权力机关也必须遵守。这是法学学者的文字游戏，就如“先有蛋还是先有鸡”的辩论。 

    由于英国议会对英联邦大多数国家享有名义上的主权，这些国家宪法的效力是由英国发生的，由英国议会授予的，澳大利亚、新两兰、加拿大等国的宪法就是这样。另一些英联邦成员国，如牙买加，则是英国女王的枢密院为它立法。所以这些国家的宪法是经 英国承认的，其法律效力来自先于宪法而存在的外在的主权。英国 自治领或殖民地的宪法之拥有权威从而产生法律效力，是因为这些 国家的宪法就是英联合王国的法律。 

    1950年后印度宪法宣称其权威来自人民。“人民”二字最早 出现于宪法中的是1787年《美利坚合众国宪法》。当今大多数国家 都效仿美国的模式，直接宣称其制宪会议以人民的名义取得立宪的 权威。美国最高法院也把人民作为宪法法律效力的来源。 

    首席法官马歇尔(Chief Justice Mashall)在论及1819年的“麦古卢查诉马里兰”一案时说 道：“政府是来自人民并以人民的名义规定和建立起来的 …… 形式上也好，实质上也好，都来自人民。政府的所有权力都是由人民赋予的，并且是直接地为了他们的利益而行使的。这些全体人民的政府，它的所有权力都是由全体人民委任的；它是代表全体人民并为了全体人民而活动而生效的。” 

    第一次世界大战后紧接德俄奥匈帝国的战败而通过的新宪法使“人民主权”这个术语在宪法中的使用达到了高潮。每一部宪法无不宣称它的法律效力来自人民。如魏玛宪法、捷克宪法、波兰宪法、爱沙尼亚宪法都是这样。第二次世界大战后制定的宪法仍然强调宪法的权威来自人民。法兰西第四共和国宪法宣告“主权在民”，人民主权由宪法建立的机构行使，宪法须“经法国人民批准”。 

    综观各国的宪法文本，从严格的法律观点出发，宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定。这个团体或者是外在的立法机关，如联合王国的议会；或者是本国领土上的人民或人民以某种方式选出的制宪会议。宪法不仅享有法律效力，而且具有最高的法律权威，即高于立法机关所制定的法律。这是为什么呢? 

    对于这个问题，主要有两种答案。第一种是逻辑论证。母亲高于儿子，母法高于子法，宪法不是普通法律，它先于立法机关而存在。即使事实上不是如此，在逻辑上宪法也是先于它所规定的立法机关的。 

    宪法的功能就在于规范各政府机关，使各国家机关的活动 有章可循，因此不能将它与《文物保护法》这样的普通法律相提 并论。正如美国最高法院首席法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊” (1803年)一案中所说： 

    “毫无疑问，所有制定成文宪法的人们都想建立一纸至高无上的法律，这样的一个政府理论必将使违宪的法律不发生法律 效力。我们认为，宪法或者是一纸至高无上的法律，非普通立法 所能改变；或者与普通立法处于同样地位，立法机关想改变就改 变，二者必居其—。不是宪法控制着普通立法行为，就是立法机 关可以随意改变它。如果前者是正确的，那么一个违宪的立法便 不是法律。如果后者是正确的话，那么从人民的立场上看，他们 想要限制的权力从本质上仍然是不受限制的。因此宪法必须按照 它的条款规定对它创建的机关(包括立法机关在内)加以限制，否 则又何必制定宪法呢?！” 

    另一个可以用来解释宪法最高性的理由是：宪法是行使制定最高法律之权的产物。这个有权制定最高法律的机关便是我们前面所提到的三种：外在的最高立法机关，如英国的议会之对于其自治领及其人民(包括复决和公民投票)。许多国家对此有明文 规定：由公民产生的制宪会议，它高于制定《选举法》的立法机关---- 其实这是一种自相矛盾的法律观。 

    显然，任何理论总不能只靠逻辑形式主义的推论而使人信服。美国首席法官马歇尔的论据，在我看来，只不过是有权解释美国宪法的最高法院九名法官的论据。换言之，所谓美国“宪法的最高性”，只不过是美国最高法院的最高性，因为美国的真正宪法仍 是由美国最高法院多数派所造之法：他们在各个不同时期对社会 问题作出了前后不一的“活的宪法”。 

    由于两百多年以来美国所有的最高法院法官都是自由主义法 哲学家，所以1787年制定的自由主义宪法迄今有效，依然可以适用 于以“自由企业”为立国之本的美国。美国如此，其他国家亦复如 此。即使宪法实际上不生效力的国家，也可自称其宪法具有最高法 律效力。所以仅仅由法律领域不能说明宪法权威最高性的问题。我 们不得不进而转移到其他领域。 
  
二、 宪法在道义上的权威 

    对宪法作为法律就有两种对立的道德观：一种视宪法为国家法，而 国家则是人类社会的最高组织；另—种认为国家是多数人受握有权 力的少数人统治的状态，如果统治者与被统治者不分、国家与人民 不分的话，那么就没有宪法的地位，剩下来的不过是一纸法律文本 而已。 

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