适当法理论当然还不够完善。例如,在以“适当”为原则确定准据法时,总是难免受到法官个人思想和观念的影响,尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺,这无疑扩大了法官的自由裁量权,给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件,以致违背了“适当法”之宗旨;再如,即使对一个客观公正的法官而言,确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情,在这里,到底是以“量”为准呢?还是以“质”为准呢?是以原告一方为准呢?还是以被告一方为准呢?除了与案件和当事人相联系的因素外,还有无其他因素需要考虑(如国家政策、政府利益)?还有,如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系,使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成,各得其所,在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡,从而达到最佳效果?这些都是需要进一步探索的问题。但是,无论如何,适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律,在尊重传统规范的前提下,追求冲突法的现代化,它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点,对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪,其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。
注:
(1)转引自李浩培:《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》(下)第6页。
(2)(12)(23)(36)(37)Cheshire and North Private International Law 10th.
ed. P.35, P.198,P. 195-196,P.24,P.197。
(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律冲突法》(中译本)第268页,第273页,第273-274页,第276页,第273-274页,第317页。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)Clive M. Schmitthoff's Select Essays on
International Trade Law P.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)转引自张明杰:《评英国的合同自体法理论》见《法学评论》1989年第1期,第71页。
(15)(21)(22)(29)李双元著:《国际私法(冲突法篇)》第352页,第344页,第345页,第345页注(2)。
(16)Clive M. Schmitthoff The English Conflict of Laws 3rd . ed. P.
109。
(17)(18)(25)(31)Dicey and Morris on The Conflict of Laws 11th. ed. p.
p. 1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J. H. C. Morris The Proper Law of a Tort,64Harvard Law
Review(1951)。
(20)《新英汉词典》上海译文出版社1978年版,第1058页。
(24)刘铁铮著《国际私法论丛》第84页注(102)
(26)日本国际法学会编《国际法辞典》(中译本)第748页。
(28)(30)周海荣:《论当今国际私法的若干新动向》见《中国法学》1988年第4期,第122页,第122页。
(32)马汉宝《国际私法上“当事人意思自主原则”晚近之理论与实践》注(103)见五南图书出版公司印行《国际私法论文选辑(下)》第705-706页。
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