三是审判活动中对抗制因素的确定。这主要体现在控辩式庭审需在一定程度上切实贯彻对抗求证的精神。目前控辩式庭审的大框架虽已由立法确认,但具体的方式却还有待摸索,其完善与成熟无疑还要有一个过程。在庭审程序的具体设置和掌握上,应当注意使控辩式不流于形式走过场。例如,庭审调查可以借鉴国外对抗制庭审的基本证据调查方法:交叉询问——区分控方举证和辩护方举证阶段,证人由提出一方作主询问,另一方作交叉询问,可以再询问,提出证人一方享有最后询问权。这种方法已经为长期的对抗制庭审实践以及大量的理论和实证分析证明是以控辩双方举证为主的诉讼形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。这种方法集中体现了对抗制诉讼抗辩求证的精髓,使证据内容的各个侧面能够得到比较充分的显现,而且能够真正贯彻“质证原则”,使证据的真伪、可信度得到检验。
然而,在另一方面,在我国的刑事诉讼中,对抗制因素必须注意控制其限度,以防止其消极影响,而且注意对抗制因素与我国司法制度及刑事诉讼制度的价值要求,基本构架与运作机制相协调。首先,我们不能忽视目前中国由于历史传统、价值取向、社会心理特征,以及现实的政治结构所形成的这块土壤。在一块典型的适合于职权主义生长的土壤上移植一种异质的诉讼结构,如果不注意双向改造以求相互适应,就很可能发生“南橘北枳”效应。我们与日本、意大利毕竟还有很大的区别(首先是一种大背景的区别)。中国目前条件下,就增强诉讼对抗性尚缺乏一些基本的制度环境和实际条件,处于中国的现实环境和社会条件下的立法者和司法者都不能走得太远,否则会带来一系列问题。因为重视安全、依赖国家权力的保护作为一种国民性格特征和社会心理具有较为恒定的性质,这个社会必然要求国家有效地发挥其“警察职能”,确保正常的社会秩序以及公民人身、财产的安全。尤其是伴随着社会的发展,刑事犯罪更为严重,而且呈现出更强的智能化和组织化的趋势,这种情况下,如果诉讼中对抗性太强,犯罪控制机关将更难完成他们的社会使命。在这种现实压力下,为了保证犯罪控制的效率和效益,中国的审判制度改革向对抗制的跨度不应太大。具体要求是对抗制因素不能对国家的刑事司法能力造成较大的损害,要基本保证侦查、检控犯罪的有效性,以维护社会的安全与秩序。这在制度设计和操作上应当注意:
其一,仍要充分肯定检察机关的客观公正,而应努力避免其当事人化。
检察机关作为公共利益的代表,应当客观公正地履行职务,这是司法制度对检察官的基本要求。可以想见,拥有公诉裁量权、侦查权与一定的监督权的检察机关如果不能持客观态度,公正履行自己的职责,对公民权益和社会利益无疑会造成巨大损害,而公正的审判也势必难以实现。
检察官客观公正地履行职务,就是要求检察官不是单纯地站在追诉者的立场,而应站在法律的立场,作为“护法者”,保证切实正确地实施法律。他必须着力于发现案件客观真实,在诉讼过程中,必须以客观态度既注意对被告不利的方面,又注意对被告有利的方面,一旦发现被告受到不公正待遇包括不适当地追究被告人刑事责任,则应当为之作出纠正的努力,包括撤销起诉以及为被告利益提出抗诉等。
由此可见,“客观公正”,是刑事诉讼的根本价值所系,也是对检察官执行职务的根本要求。不过,任何一种原则的贯彻都必须有实际条件支撑,检察机关的客观公正固然需要检察官在其实践活动中的自律,同时也需要司法和诉讼制度为之提供条件和保障。为此应注意两点:一是维护检察官的司法官员和对执法活动的实行监督的监督官员地位,反对将其“当事人化”。所谓“当事人化”,是指简单地将检察机关视为与被告相对应、相对立且地位平等的诉讼原告人,而否认或忽视检察机关作为国家机关、尤其是负有维护法制的统一和切实贯彻,负有客观公正地执行职务义务的法律监督机关这种“超当事人”的性质、职能和地位。二是可以在侦查中引入诉讼结构观,确认检察官在刑事侦查过程中的“司法”作用。所谓“诉讼”,即由原被告双方和居于其间踞于其上的司法官所构成的一个“三角结构”。而侦查阶段的“诉讼结构”,指侦查官员与嫌疑人分别作为原被告,而由检察官作出诉讼裁决这样一种构造。在我国,对侦查行为的法律控制主要的不是通过预审法官制等法院控制方法,而主要是通过审查批捕、审查起诉、侦查活动监督等检察监督方式实施,因此,前述侦查之诉讼结构可以说在我国条件下更具基础。
其二,在实际操作中,发挥制约作用,保持诉讼结构的必要“张力”固然重要,但也应十分注意在刑事诉讼主体之间应用协调性手段,如协商、协调、沟通、调节,调解等,避免诉讼关系的僵化,以求程序运行更为有效,诉讼结果更加合理。刑事诉讼是一个“多元化”的机制,包括主体多元化和价值多元化等,在主体的各“元”之间,无疑存在而且十分需要一种制衡的关系,以利于法律所认可的多种利益的协调。但在具体运作中,协调性方式是十分必要的。
协调处理的意义,首先是一国刑事诉讼总体上的同质性所决定的。因为任何国家所设定的刑事诉讼程序,都是为了保障法律所确认的利益,都是为了维护特定的法律秩序,而且由于司法界人员,无论是“在朝”还是“在野”(律师),他们所遵循的法律行为规范是同质的,他们的法律教养在价值和技术上也是基本同质的,因此也可能形成一种相互协调的关系。第二,这种相互协调性对于司法的运作有十分重要的意义。因为只有一定程度的协调才能保持司法的效能。否则刑事司法就会在无休止的相互掣肘、摩擦、扯皮中耗尽司法资源,同时很难实现司法的效率与效益。而且这种不协调对保证案件的合理处理包括案件当事人的合法权益也是不利的。尤其在检控官员与辩护律师之间,如果互相视为仇人冤家,只讲相互防范和相互攻击,不讲彼此的协调,完全是不必要的,因为从根本上看,均属“法曹”,负有维护司法公正的共同职责,通常没有必要搞得关系紧张,以敌相待;同时这样做对被告也往往是不利的,因为事实证明,辩诉双方的充分沟通和协商,有利于避免司法手段和司法资源的浪费并使案件获得合理的处理,使嫌疑人、被告人的合法利益得到必要的保护。第三,从国际刑事司法的情况看,注意协调处理也是普遍的做法。如国外大量采用的简易程序,其适用基础就是诉讼各方的协调,因而导致程序的简化,使案件采用更灵活的方式得以处理。美国是最典型的实行对抗制诉讼体制的国家,但以多方协商、协调为特征的审判前解决程序在诉讼中占了重要地位,甚至处理了大部分案件。这应当引起我们思考。第四,从我国刑事诉讼的制度结构和文化、政治背景看,协调性处理方式尤其值得注意。从政治和社会因素看,我国社会的同一性与统一性较强,这是不可否认的;从文化的因素看,我国文化的和谐传统也难以适应那种高强度对抗的日常行为方式;再从司法的结构看,目前宪法奠定的司法结构基础还是公、检、法三机关互相制约、互相配合型的,司法至上在法律和实践中尚未被认可,在缺乏一个具有充分权威的机关处理和裁决争议的情况下,过分的对抗因素只会造成不断的扯皮,很难产生多少利益。而且在多年的实践中,司法各主体之间实际上已经形成了习惯性的协调性做法,为新的诉讼机制下案件的协调处理提供了一定基础。
协调处理,包括侦查、检察、审判以及辩护等各方的彼此协调。这里尤需强调的,是控辩协调以及侦、检、审三大有权机关在案件处理上的协调。
首先是控辩协调。这里需注意,一是控辩沟通,包括案情沟通与意见沟通。控辩双方虽有诉讼立场的区别,但以适用同一法律,尊重法律的价值以及保持行为的合法性及正当性为前提,控辩双方完全可以谋求对双方立场和诉讼行为的相互理解,并保持彼此行为的基本协调。而且,应当看到,在一种相对性制度中,彼此的制约是实现法律价值的重要途径。因此一个明智的检察官对律师的合法介入应当而且也完全可以持一种开明的欢迎态度。甚至可以说,即使双方可能在案件处理上存在这样那样的分歧,但基本的协调不仅可能,而且是一个具有对抗制因素的司法制度有效运作的必备条件。否则只会在无休止的诉讼对抗中耗尽彼此的精力而于事无补。而且我们相信,随着法制的健全以及在操作上的逐渐“磨合”,这种协调性将更为明显。因此,在律师介入提前后,检察官和律师都毋须彼此过分戒备,而应当在合法与合理的基础上需求共识,寻求对案件正确处理的方式。因此,只要双方都注意行为的合法性与合理性,那么在案件信息上可以进一步的彼此沟通,在案件处理上以合法为前提可以通过协商找到更为适当的处理方式。为此,需要进一步健全案件信息的沟通制度,如通过法律或规则确立证据开示程序,要求对凡是准备用于法庭的证据,除某些不起重要作用的补强性证据以外,均需事先在庭前向对方展示。也就是说,律师所取具有诉讼意义的证据应事先向检察官告知其内容,检察官对律师的看卷也可以扩大范围,使其能在开庭前阅览全部基本的诉讼证据。
这里,有的同志也许会批评上述说法和做法有理想化倾向,在一定程度上脱离实际。因为现实生活中,尤其是目前的条件下,律师,以及司法官员都是不完全理性化的个体。确实如此,我们在注意协调处理的同时,也要注意实际生活中经常出现的不合法与不合理的行为并对其予以防范。实际上此次刑诉法修改也是充分考虑了这种非理性化状态而给予了一些限制(可以说,在相当规范化和理性化的法律操作中,诸如侦查阶段律师会见时侦查人员可以在场,律师会见被害人及其证人需得检察院或法院同意等限制都完全是不必要的)。而且在实际操作中,控辩双方也不能不注意对方行为的不适当与不合法性而采取适当对策,有的时候不排除采取激烈的方式。如律师对侦查中的某些强制行为提出控告,或检察院追究律师作伪证的法律责任等。另一方面,也要采取措施防止在所谓的彼此协调中丧失法律原则,甚至出现司法腐败。这可以加强监督和司法审查等方式予以解决。
再就是有司法权的国家机关之间的协调。这里的司法权是从广义上讲,指侦查、检察和审判的权力。司法权的协调在我国有充分的宪法和法律的基础,这主要是指公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则的制度。可以说,相互配合,在一定意义上,就是指对案件的协调处理。三机关在分工负责的基础上,以客观公正与符合法律为前提,求得对案件的共识,有效率的处理刑事案件。当然如果不具备这个前提,则应当利用制约机制去争取合法与合理的结果。为此,目前尤须注意两个问题,一是在新刑诉法的操作实践中,司法机关之间应基于准确、严格执行法律的同一目的注意彼此的协调,减少扯皮,以实现诉讼的效益和效率。二是从中国的实际出发,在坚持法律的原则性的同时,相互之间应多通气、及时和经常的交换意见,用协调的办法可以减少冲突,争取更大的诉讼效益。例如,对疑难案件的处理,检察机关可以与法院事先通报情况,征求初步意见(许多国家都有在侦查起诉阶段法官即介入作司法控制的制度——不过这种法官一般不再介入庭审)。在一定阶段,同时可以请律师参加,检察、审判和律师在庭下以讨论、研究、协商的方式使案件的疑难问题得到较好的解决。也就是说,强化诉讼的对抗性并不意味着可以忽视协调性处理方式在诉讼中的作用。不过应注意坚持两条,一是严格执法,原则问题上不调合;二是保持程序的严格性,庭下协调只能为案件的解决作准备,不能代替以公开庭审的方式解决处理案件。
注释:
〔1〕野田良之:《比较法文化学》,《比较法研究》1987年第4期。
〔2〕滋贺秀三:《中国法文化考察》,《比较法研究》1987年第4期。
〔3 〕梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,上海人民出版社1991年版。
〔4〕参见《程序模式的实验效应分析》,《中外法学》1992年第3期。
〔5〕详见孙长永著《日本刑事诉讼导论》第1章第3 节“被告人及其辅佐人员”,重庆大学出版社1993年版。
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