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会员注册(5)程序自治。这个问题与法庭有关,即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据,而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据,裁判的结论应当是庭审的当然结果,庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束,它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然,程序自治必然要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当庭宣判,主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯,事实上这是案件审批制的要求,幸喜案件审批制这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法庭,程序是开放式的,因而不可能存在程序自治。
(6)法官之间以及上下级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约,是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权,而不存在“行政领导”,不存在谁必须服从谁的问题。这样的体制对于防止个别听审法官作弊是非常重要的。在这一点上,审判体制与金字塔式的行政体制有着重大区别,通常,行政机关实行首长负责制,下级服从上级,这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督,对于防止有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不同的是,上级法院与下级法院相互之间是独立的,上级法院对下级法院审理的案件,无权命令或指示这样判或那样判。同时,上下级法院的这种相互独立性也决定了,下级法院的裁判对上级法院也有制约作用,上级法院没有正当理由不能随意否定或撤销下级法院的裁判。相比之下,由于上下级行政机关之间往往是领导关系,下级行政机关只能服从上级,而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。
对司法权的保障
对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个社会或民主制的,但对司法的保障主要针对的却是那些掌握着国家权力的机关或官员。当然,也防止当事人和金钱美女的渗透。从这个意义上说,有些对法官有制约意义的程序或制度,对法官同时也有保障的意义。比如程序自治,虽然限制了法官舞弊的机会,但对于防止外来干预进入审判程序也有保障意义。不过,对法官的保障,主要还是指法官的职务保障、福利保障以及审判独立。
(1)职务保障。这是指除非有正当理由法官不受免职、降级、转任等处分,甚至可终身任职。这种制度旨在为法官因主持公道而可能遭到的外来权力干预提供身份和地位保障,“为了防止不当的罢免、降职和转任而给以的法律保障,目的在于使法官这一特殊性质的职务不致因个人的考虑而被左右,使这一职务能够以一种非人格的严格方式来行使。”[6]
(2)福利保障,即离薪制。主要是为了防止法官为金钱诱惑而枉法裁判。
(3)审判独立。审判独立是对司法公正特别重要的保障,即法官可以不受他人干预地根据自己的判断、根据法律作出裁判。法院是一种弱小的机关,缺钱、缺人、也没军队,所可以拥有的仅一股正气而已。而行政机关则人财物军队警察应有尽有,如果没有审判独立的保障,司法公正就很难存在,“由于法官必须公正无私,所以有必要确保他的独立。在当事人一方是国家机关时尤须如此”。[7]当然,审判独立应该是指法官独立,而非法院独立。司法必须贯彻直接、言词审理原则,不听审的法官不应当有裁判权,也不应当干预昕审法宫,仅从这个意义上看,审判独立只能指法官独立。如果认为审判独立仅指法院独立,那么法院内部行政领导对普通法官的不当干预就很容易成立,而事实上这正是我国现实的司法弊病所在。只要翻一下各国宪法,只要思考一下其中的道理,就不难明白到底应该是谁独立。
“最终权”
我们可以说,司法程序能够产生高度公正的结果。但有人也可能会说,法院再公正也有判制错案的时候,也有滥用职权的时候,为什么立法、行政机关都不能作为自己案件的法官,为什么法院可以审查立法、行政的合宪性、合法性,而法院却可以作自己案件的法官,而且可以享受最终裁决权呢?对这个问题的回答是:第一,法院不同于行政机关,行政机关总是上下一体的,而法院则是相互独立的。法院之间名称相同,实则两体。我们当然可以说,在法院的背后应该而且也确有另一个监督者,只是这个背后的监督者仍然必须适用司法程序、仍然必须适用司法制度,因而它仍然是一个法院,它也应是个法院。第二,法的公正不是绝对的,它要受效率的限制,起诉时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利的实现,都以效率限制了实体公正。为什么一个案件在经过了一审、二审甚至三审或复核审这样一个充满着全方位、多角度的淘汰谬误的战斗和努力的过滤过程之后,还嫌产生的公正不够纯正,还要在法院之后再设置一个监督者呢?再说。即使再设一个监督者,除了是一个法院还能是什么呢?所以,“任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者,否则即使存在国家权力之间的制约机制,也只能使一个决定在不同的国家机关之间到处转而不能形成最终的确定力,国家权力的维护秩序、造福人民的使命也就无法完成了。”[8]
三
对司法最终权的认识,有利于分析、认识我国法律制度中存在的问题和不足。当然,我国现在的实际情况是,司法不公问题还比较严重,在这种情况下还在倡导司法最终权,似乎与现实不够协调。不过,一个同样的问题是,当我们的人民法院比现在还要弱小的时候,我们却把审查具体行政行为、监督行政机关的权力给了它,还不说那时同样存在司法不公问题。司法不公问题部分地是由于历史条件的限制,部分地是由于司法制度本身存在的问题。我们对司法最终权理论根据的分析恰恰折射出了我国司法制度中存在的一系列问题一一从制约机制到保障机制没有不存在问题的。因配药错误而致病症不治并不是药方的问题。司法制度有问题应当解决,但不能因此否认司法最终权的合理性以及进一步完善这种权力的必要性。下面对几个与司法最终权有关的制度问题略谈管见。
1.法院对行政案件的“主管”
法院对具体行政行为的审查的必要性在理论上似乎问题不大,行政诉讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理解为受历史条件的限制。但也并不是全无理论上的问题,如公安机关的侦查行为是否可诉问题,村委会的被告资格问题,等等,都是理论上争议很大、而现实中迫切要求解决的问题。公安机关是行政机关,其侦查行为不是具体行政行为是什么?难道是司法行为吗?十几年前好象是有这个说法,但也早已没人提了。用“刑事侦查措施”之类的字眼来回避是行政行为还是其他性质的行为,在理论上本应是很脆弱的,也不高明。行政诉讼法并没有说公安的侦查行为不可诉,为什么就不让诉?如果以其他理由强调侦查行为应受司法豁免,或许不会全无道理但现在刑事侦查行为侵犯他人合法权益的问题很严重,而且公安机关也常以侦查行为为借口滥用权力,让它享受司法豁免实在于理不通。英国人不是还可以向法院申请人身保护状吗?再说,大凡滥用侦查权的行为,常在侦查权之“外”,为何不能让法院审审再说,再如村民委员会的可诉性问题,什么是行政行为,不能只考虑形式标准,村委会依法享有一些事实上的行政权,它当然会侵犯公民或组织的权利,不让人家告村委会又去告谁?对管理行为或事实上的行政行为又怎么能作为民事行为起诉?我国的行政诉讼已经有了相当的发展,实践中对具体行政行为的可诉性提出了许多迫切需要解决的问题,修改立法也罢,扩大司法解释也好,这些问题应当解决了。
对抽象行政行为的司法监督问题一直是个理论上争论不休的问题。反对者多半以现行体制为理由,主张由权力机关监督。但权力机关的“法律监督”没有正当法律程序,如何监督?法律监督不是政治监督,发发议论就行,或者发不发议论都行,对于公民的控告没有必须受理的义务,这个问题本身就说明了,这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心拘束而不受法律限制的权力,它不是一种法治意义上的权力。对比一下司法最终权的理论根据,我们就会发现,这种制度、这种权力是靠不住的。再说,权力机关对于部委规章是没有撤销权的,我们总不能说,在对部委规章的合法性监督方面,依赖政府作为自己案件的法官就够了。
以旧制度旧体制为理由而为旧制度辩护,理由既不合适也不可能充分。改革都要否定旧制度,行政诉讼法事实上已经否定了许多旧制度,尤其是否定了旧观念,也向仍然存在的旧制度提出了挑战。为什么旧制度就不能改?事实上,人民法院在审理行政案件过程中已经审查了抽象行政行为,只是所能做到的是弃而不用而不能正式宣告它违宪、违法或无效罢了,对于这样的立法,为什么不能通过宣告无效而避免它侵害更多人的利益呢?
2.人民法院与人民俭察院的关系
将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”,在立法上无依据,在理论上说不通。一种是裁决权,一种是侦查权和参加诉讼的权利。两者的内容、作用、属性完全不同,怎能相提并论!将法律监督权置于司法权(审判权)之上与司法最终权也有内在矛盾。检察院的实际权力就是对部分刑事案件的侦察权和一些参加诉讼的权利,包括行政、民事诉讼中的抗诉权,且不说这些抗诉权与司法公正的内在要求有矛盾,[9]就说这些权力的内容和性质吧,与西方的作为行政机关的检察机关的权力并没有太大的不同为什么要把它上升为可以无限扩展的宪政意义上的法律监督权呢?这种对法律问题没有决定权、没有裁决权的权力又怎么能叫法律监督权?同样重要的问题是,如果说它是凌驾于法院之上可以对法院实施法律监督权的监督者,那么它产生公正结论的能力在哪里?如果复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定,那么以一种更不可靠的权力否定一种可靠权力的正当性根据是什么?检察机关的“监督”程序并没有立法明确规定,当然不能给它实际的监督权。既然并没有或者不应当有这种权力,那就让它回到它本来应该在的地方去。 一个实践中更为突出的问题是,检察机关滥用权力侵犯他人权益的情况也相当严重,有人把检察院告到法院,法院又不能管。谁来监督它?上述的一些说法看上去实际意义不大,但落实到这些问题的解决上就很现实了。不改检察机关的法律地位,就始终存在着一块不受监督、不受法律约束的特权领地。这个问题也可以反过来让人思考,是司法(审判)最终权合理呢,还是“法律监督权最终”更好?
3.对法律、法规的审查监督
对法律、法规的审查监督事实上涉及到对权力机关、国务院的监督。国务院的地位虽高,但毕竟是行政机关,将对它的监督纳入司法程序在理论上容易成立,论证也并不难。我们不好说,将对其他所有行政机关的法律监督纳入司法程序是符合法治要求的,而让国务院接受最高国家权力机关的“法律监督”也是对的。如果真是对的,对地方政府的“法律监督”也应该交给地方权力机关。实际上,从中央到地方的国家权力机关对同级政府一直都存在着法律上的法律监督权,但这种权力在事实上一直不用这个事实说明,这个制度有内在的问题。
存在成文宪法的国家,都当然存在普通立法违宪的问题。我国的立法层次多,效力等级也相当明确,法律有违宪问题,行政法规有违宪和违反法律的问题,地方性法规存在违反宪法、法律和行政法规问题,规章则不能与所有上述立法相抵触。这说明,对立法的合宪性、合法性审查非常重要,否则立法的效力等级的存在毫无意义。现在实践中已反映出解决这个问题的迫切性,法院在处理具体案件、尤其是行政案件时,面对法规与法规、与l法律的冲突束手无策。但对于这种立法冲突问题,除非由法院解决,否则无论由其他任何机关解决都会产生以下几个问题:第一,自己作为自己案件法官的问题。一个机关无论是审查其他立法与自己的立法相抵触,还是审查自己的立法与其他立法抵触,都将是自己案件的法官。第二,程序问题。没有具有一定意义的程序就没有公正,甚至,没有程序就没有法治,“正是程序决定了法治与怒意的人治之间的基本区别”,[10]而立法程序和行政程序不可能适合这种公正要求很高的对立法的合宪、合法性审查。第三,机关的其他属性是否适合于处理这类问题,比如,会议制的权力机关是否有这种精力和时间,没有法律专家怎能处理法律问题,等等。
美国早期著名宪政学家汉密尔顿说:“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭,其他方案均不合理。”[11]美国以及其他西方国家以后的宪政实践均应验了他的断言。看来,司法最终权问题是我们值得认真思考的问题,过去我们走的弯路已经够多了。
[1]《法学词典》,上海辞书出版社1884年12月第2版,第241页。
[2]参阅张子培主编:《刑事诉讼法教程》,群众出版社1982年版。
[3]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务出版社1982年版,第154页。
[4][5]李卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。
[6](日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第159页。
[7](日)早川武夫:《外国法》,吉林人民出版社1984年版,第10页。
[8]罗豪才主编:《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第424页。
[9]检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉权与司法制度中的处分权主义
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