外行政法学者的研究情况来看，行政指导的外部形式主要有这样一些：咨询、建议、训导、警告、告戒、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划，信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质，但笔者认为，行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理，也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如，行政主体作出的某些《意见》，从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法，并不带有强制性（《辞海》1999年版），但实际上行政主体的很多《意见》带有强制性，因而有的《意见》是行政立法行为，也有的《意见》属于行政处理行为，当然行政指导行为用《意见》形式更是顺理成章的。即使有的行政行为事前似乎是非强制性的，但行政相对人一旦违反，非强制就会立刻变成强制，而法律对此似乎也无能为力。因此笔者认为，除了应该立法规定行政指导行为的法定形式之外，行政主体在作出行政指导行为时，还必须明示，即明确表示该行为属于行政指导而不具有任何法律上以及事实上的拘束力，相对人若违反该项指导亦不承担任何不利后果，否则，相对人即可请求对该行政行为进行司法审查以决定是否撤消或变更。

　　二、违法行政指导应允许行政相对人请求国家赔偿

　　即使行政主体在作出行政指导行为时作了如前文所述的或类似的明示保证，行政指导仍存在一定的心理上的事实强制力，由于这种事实强制力，公民、法人或其他组织的合法权益遭到侵犯时，如果不允许行政相对人获得一定的国家赔偿或补偿则既有违法律公平正义的精神也将导致行政指导权的被滥用而同现代行政法之发展趋势相悖。事实上，行政指导行为从理论上因其无法律的拘束力，不直接产生、消灭或改变既有的法律关系，所以即使列入行政诉讼的范围，行政相对人一般也是在其人身、财产等合法权益遭受严重损害时才考虑提起诉讼以获得国家赔偿或补偿。按照《解释》的规定，行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，不可以撤消或变更。但是笔者认为，人民法院应该允许行政相对人提起行政赔偿诉讼。行政相对人之所以服从行政主体的行政指导是基于对行政主体的信赖以及行政主体的权威性，行政主体如果无视这种信赖和权威而违法或显然过于随意的作出行政指导致使行政相对人的合法权益遭受损害，对比没有任何有效制约则必然导致行政指导权的滥用。现行《国家赔偿法》实际上肯定了这一做法。《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人、和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依本法取得国家赔偿的权利。我国行政法学界普遍认为，《国家赔偿法》这样规定表明我国国家行政赔偿的范围要广于行政诉讼的范围。对于广义行政行为可要求国家赔偿的观点比较一致。

　　然而，现行《国家赔偿法》要求国家赔偿须先经过“依法确认”（《国家赔偿法》第九条）。一般的具体行政行为侵权赔偿，赔偿请求人如果不服行政主体或复议机关的处理可以提起行政诉讼，在提起行政诉讼的同时要求国家赔偿，但是由于行政指导行为不列入行政诉讼范畴，行政相对人在行政主体对于行政指导行为违法侵权不予答复或者拒绝确认时如何要求国家赔偿，现行法律和司法解释没有明确规定。笔者认为，虽然按照《解释》第一条第四项的规定行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，但是按照《解释》第五十七条第二项：“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤消内容的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决”的规定，应当允许行政相对人对确认行政指导行为违法提起诉讼并在符合上诉规定时作出确认判决。

　　三、行政指导国家赔偿之归责原则

　　在人民法院确定某行政指导行为违法后，行政相对人即可按照《国家赔偿法》的规定向赔偿义务机关提出国家赔偿，在法律规定的时效内若赔偿义务机关不予赔偿或行政相对人对赔偿数额有异议可依法提起国家赔偿诉讼。下面的问题是，由于行政指导同一般具体行政行为相比具有的特殊性，人民法院在审理该类国家赔偿诉讼时应适用何种归责原则。对于一般具体行政行为的国家赔偿诉讼，世界各国采用不同的归责原则。由于国家赔偿从民事赔偿发展而来，因而一些受民法传统影响较深的国家，如英、美等普通法系国家一般采用民事赔偿的归责原则，即过错责任原则。其法理学依据是“法律拟制说”，即认为国家是一个拟制的法人，它和普通人一样，对其不法行为受同样的法律支配，因而国家赔偿在性质上同一般的民事责任没有差别。在当今世界，采用过错责任为国家赔偿归责原则的以英、美、日为代表。过错责任原则将国家人格化，混淆了公法和私法的不同性质从而限制了公民在受到公权力侵害时寻求国家赔偿的权利，正受到越来越多的批评。法国作为大陆法系的代表国家对于国家赔偿则采用以公务过错为主，无过错责任为辅的归责原则。这里笔者要特别强调指出的是公务过错原则。公务过错即以公务活动是否达到中等公务活动水准为标准来衡量公务活动是否存在过错，它设定了行政主体的客观行为模式和标准，避免了主观过错理论在判断上的困难，从而最终使过错责任原则从民法中分离出来而适应了公法的需要。法国公务过错的形式很多，可表现为行政活动的组织不良和管理不善，也可表现为国家工作人员的疏忽、怠惰、自私。除了过错责任、公务过错责任、无过错责任外，有的国家还采用违法责任。采用该归责原则的国家有瑞士、奥地利等，我国采取的也是违法责任原则。所谓的“违法”责任即违反法律所应负的责任，但在这里“法律”指的是什么，从来有狭义、广义和折衷的解释。狭义的解释即指法律、法规的明确规定，指行政行为应当符合定型化的要求，包括行政行为的主体、权限、内容、程序等法律法规都作了具体的规定。广义的解释则不仅仅包括法律、法规的明文规定，还包括法律的原则、精神和目的。随着现代行政权的不断扩张，为了防止行政权的被滥用，国内外行政法学家多主张采用广义的标准，笔者也持相同的观点。违法责任原则同过错责任、公务过错责任原则相比具有较易操作的特点，从两者的相关性来看，违法责任包括了一部分过错责任，因为国家或其熟知国家法律、法规及政策的公务人员违法行政本身就意味着其具有过错。所以，从我国的具体国情来看，当前阶段对于一般的具体行政行为采用广义的违法责任原则是适当的。但我们还应看到，行政指导行为同一般的具体行政行为相比有其特殊性。这种特殊性就在于行政指导行为理论上无法律拘束力，其不产生直接的法律效果，因而行政主体在作出该类行为时与作出具有拘束力的行政处理行为相比更为灵活，同时行政相对人在作出是否接受该行政指导时比之于必须接受的行政处理要有选择的余地。既然行政相对人在一定程度上是依赖自己的判断而作出的选择则其理所当然亦应承担相应的风险，因此在涉及行政指导国家赔偿诉讼时通常表现为行政主体与相对人的混合过错。根据行政指导行为的以上特点，结合国内外国家赔偿制度的有益经验，笔者认为，对于行政指导的国家赔偿诉讼有必要采取违法责任和公务过错责任相结合的归责原则。这一原则具体适用如下：（1）国家完全责任：一般来讲，我们认为行政机关及其工作人员熟知现行法律并能正确执法。因此，对于违反法律、行政法规的完全定型化（所谓的完全定型化是指法律、法规对于某种行为从主体、内容、形式、程序到手段等等都作了非常明确的、毫不含糊的规定）明文规定所作的行政指导行为造成行政相对人合法权益损失的，应视为行政主体的最大过错则国家承担完全的赔偿责任；（2）国家相对责任：现代社会就好比一架高速运转着的机器，社会生活每时每刻都在发生着快速而深刻的变化，同时随着现代行政权的不断扩张，已渗透到社会生活的各个方面，而法律法规又始终处于滞后状态，所以行政主体的自由裁量行为大量存在。（自由裁量行为是指行政主体在行政管理过程中，对于法律、行政法规和规章没有明确规定或虽有明确规定但具有一定幅度的事项，以自己的意志和判断主动作出决定和采取措施的行为。笔者认为，对于自由裁量行政指导行为国家赔偿的违法性审查主要应从行政主体是否存在公务过错来判断，因为这种行为一般没有法律、行政法规和规章的明确规定，其违反的主要是法律的原则和精神。从行政审判的角度，依据《行政诉讼法》的规定，自由裁量行为的违法主要表现为行政主体裁量行为的滥用职权和显失公平。滥用职权与自由裁量行为之显失公平均不以行为的客观违法性为前提，两者的共同特点是行为人主观上都有过错，在这里应以是否存在公务过错为准。例如行政主体没有经过核实就对消费者发出错误的警告，造成消费者对某产品的质量产生怀疑而给企业造成严重损失是一种滥用职权作出行政指导的表现。而滥用职权同显失公平的区别在于后者又常常表现为行政主体执法前后行为的不统一或者相同情况下而采用不同的标准等明显超出人们对于公正司法所期望的限度的情况。有学者认为对于行使自由裁量行为应该遵循一个“比例原则”。该原则要求行政主体在行使自由裁量权时，首先要正确地确定行政的具体目的，其次要恰当地选择达到这一具体目的的手段，所谓“恰当”即比例协调，手段既能达到目的，又尽可能作到不产生目的之外的副作用。有两种情形的不“恰当”：一是手段不足以达到目的，二是手段过量，即手段超过了目的的要求，产生了副作用。笔者认为，运用“比例原则”能够比较好地从自由裁量行为的客观效果上去分析、判断行政主体在作出自由裁量行为时的主观心态，从而使审判人员在把握行政主体是否存在公务过错上有了一个相对较为客观的标准和较易操作的手段。综上，笔者认为，对于自由裁量的行政指导行为应从行政主体的公务过错程度以及行政相对人应承担的风险责任两方面具体分析来决定国家应承担的赔偿责任。

　　随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展和完善，政府职能正向着“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调，提供服务和检查监督”的方向发展，政府类型也从“集权型”过渡到“服务型”。和以上变化相适应，行政主体将越来越多地使用行政指导这只政府的“看得见的软手”来管理社会。“无责任即无行政”，必须以司法权对各类行政权进行必要的约束和制衡。随着我国行政法学界对行政指导研究的逐步深入以及行政立法的不断完善，这一政府行政管理诸手段中的后起之秀必将发挥越来越重要的作用。

　　本文参考书籍和文章：

　　1. 莫于川《论行政指导与社会主义市场经济》硕士论文1994

　　2. 系田省悟《反垄断与行政指导》载《法学家》1974年7月15日21页

　　3. 室井力《日本现代行政法》中国政法大学出版社1995年译本

　　4. 和田英夫《现代行政法》中国广播电视出版社1993年译本14页

　　5. 林纪东《行政法》三民书局1988年版434页

　　6. 罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年版275页

　　7. 应松年主编《行政行为法》人民出版社1992年版187页

　　8. 胡建淼著《行政法学》法律出版社1998年版，第412页

　　9. 郭润生《论行政指导》中国政法大学出版社，1999年版59页

　　10. 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第247页

　　11. 李傲“未型式化行政行为初探” 载于《宪法学 行政法学》2000.11 第55页

　　12. 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第404页

　　13. 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第419页

　　14. 转引自李傲“未型式化行政行为初探” 载于《宪法学 行政法学》2000.11 第57页

　　15. 引自“行政自由裁量权若干问题探讨”《行政法学研究》1998年第2期

上一页  [1] [2] 

“关于涉行政指导之诉的几个问题探析提供各类毕业论文!”版权归作者所有，转载请著名出处。