在我看来,现代行政法机制的制约与激励并举,将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励,"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制,从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样,要实现、维持行政法的结构性均衡,现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。
行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权,预防、制裁违法行政;又制约相对方权利,预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政,为公益与私益的增长创造更多机会,又激励相对方积极实践法定权利,依法全面参与行政,监督行政权的行使,促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然,尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性,但是,不可能将二者断然分开,制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如,激励相对方积极参与行政,既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。
由此可见,现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制,才能充满生机与活力。一方面,我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性,因此现代行政法制必须建立制约机制,通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权;通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面,我们又要看到,行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性,公共利益与个人利益具有一致性,因此要建立激励机制,鼓励行政机关工作人员发挥创造性,积极寻求最佳的管理方式实现行政目的,在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的服务;鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富,并且充分发掘自身潜力,依照法定程序积极参与行政,影响行政决策,推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。
应当注意的是,虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作,但这并不是说就没有重点,而是应当适应不同历史时期的不同形势,有所偏重。我国现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则,更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。
七、权利救济方式趋于多样与实效性
我国自从1989年制定行政诉讼法以来,在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、信访等权利救济方式逐步完善,为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织,提供了较为多样和有效的救济途径。
但是,我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面,随着市场经济的发展,行政相对方权利意识逐步提高,而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜,这就使得完善权利救济的要求越来越强烈;另一方面,我国即将加入WTO,WTO的宗旨是实现国际贸易自由化,消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的,是以政府的管理活动为对象的,WTO在权利救济方面提出了很高的要求,我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且,我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月,签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》,2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见,我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战,使之更趋多样化与实效性。
1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展,除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外,一种新的权利救济方式--行政裁判制度,应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构,它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家,其功能在于对行政行为的合法性进行审查,有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识,因此,它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效;而且,由于行政裁判程序相对较为简便,有助于高效率地化解行政争议(以及部分与行政相关的民事争议),因此,行政裁判制度将会引起更多重视。
就我国目前而言,对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题,现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会,独立性较差,裁决的公正性也缺乏有效保障,这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此,我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势,逐步发展、完善行政裁判制度,以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。
2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多,应加以扩充。
第一,应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定,法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展,应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围,这是我国司法审查制度法治的必然趋势,也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS(服务贸易总协定)就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方,而法院对抽象行政行为的合法性审查,可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方,为了适应体制改革的需要,根据我国的法律传统,可考虑在最高人民法院之下,设立相对独立的行政法院,由其来统一行使司法审查权。
第二,部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是,排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查;二是当事人有选择救济途径的权利;三是司法审查受到宪政框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他法律、法规排除司法审查的相关规定而言,有些限制确实没有必要,应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO,《商标法》以及其他相关法律、法规的修订,已无法回避。
第三,行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定,我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是,随着经济、文化、教育的发展,公民权利保护的范围应逐步扩大,如果不对教育权、政治权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护,将与我国社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称,也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符,有鉴于此,我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权,但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定,但仍然需要遵守一些法律的基本原则,如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等,而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法,而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则;如果行政行为违反了这些法律原则,也属违法行政,法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说,人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件,那么,这种现象正在悄悄地改变,有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。
八、行政法制方法更加丰富
就我国的行政法制建设总体而言,应该坚持邓小平理论的立场、观点与方法;就具体的行政法制实践立场而言,我们可以有针对性地归纳、总结、引进一些行政法制方法,以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来,现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出,完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现,因此,行政法制方法的日趋丰富与完善,已成为现代行政法制的重要发展趋势。
我们认为,在立法过程中,可以批判采用西方经济学的公共选择方法,依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题,并防止行政立法过程中出现行政寻租,以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中,可以借鉴西方经济学的博弈方法,以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈",通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益,达到一种"双赢"格局。在司法审查中,法官可以合理地采用利益衡量方法,在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量,以实现社会整体利益的最大化。
注释:
[1]在历史上,由于各国行政法制本土资源殊异,沟通、交流相对较少,导致各国行政法制之间个性差异比较明显;20世纪后期,在经济全球化的推动下,各国行政法制的共性特征越来越明显,个性差异正在逐步缩小。就此而言,我以下要谈的现代行政法制发展的八大趋势,虽然立足于中国,但并不限指中国。
[2]参见应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社2001年版。
[3]需要指出的是,现代法治不仅要追求形式意义上的法治,重视法律规范的地位和作用,而且还要关注实质意义上的法治,保证法律内容正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。
[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才:《行政法的语义与意义分析》,载于《法制与社会发展》1995年第4期。
[5]关于平衡论者对"管理论"、"控权论"与"平衡论"的系统论述,参见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版。
[6]参见罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,载于《中国法学》2001年第2期。
[7]与此同时,我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱,不正当竞争严重,社会治安状况恶化等。
[8]需要指出的是,行政法的权利(力)结构性均衡是一种动态平衡,而非一成不变。
[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载于《中国法学》1993年第1期。
[10]不仅如此,现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标,出现所谓的"公法私法化"现象,例如,政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款,以帮助其脱贫致富。
[11]需要注意的是,由于行政机关在非强制性行政中也有可能要滥用职权、或者无法行使职权,从而违反行政法治原则,因此,现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安:《行政的现代化与行政程序制度》,载于《海峡两岸行政程序法研讨会论文集》(1998),第100页以下。
[13]我们强调行政程序法典化,并非要求所有行政程序都法定,事实上,这也做不到。总会存在大量的任意程序,只应将直接影响公民权益的行政程序依法规定为法定程序,而对于一些并不直接涉及到行政相对方合法权益的行政程序,则无须依法规范,这些任意性程序由行政机关自由裁量决定。当然,所有行政程序都不能违背正当法律程序原则。
[14]此外,特别权力关系救济也成为现代行政法制发展的一个重要趋势。
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