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论中国国际私法的立法取向提供各类毕业论文!

作者:我爱论文    论文来源:网络    点击数:    更新时间:2006-9-19
该国统治集团对外政治经济利益的集中体现,它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中,每个国家都有自己特殊的位置和处境,都有自己特殊的政治经济利益,因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现,便应将其反映在国际私法立法中。所以,一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容,这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。

上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系,是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据,也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素,决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色,而且,中国本来就是一个有着悠久历史的国家,博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”,在这种文化传统中产生的国际私法立法,“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看,中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面,有自己的特色,有自己的独创,才能在国际上独树一帜,才能既于愧于中国的国际地位,又对世界有所贡献。为达此目的,至少应做到以下两点:

第一,应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果,尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说,都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证,1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的,1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认,由于众所周知的原因,中国的国际私法研究起步较晚、相对落后,但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗,近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张,应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。

第二,应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立,“一国两制”局面的形成,“三个法系四个法域”状况的出现,诸如此类的问题都是中国的“专利”,而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径,影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题,既是中国国际私法立法的特殊使命,也会使中国国际私法立法独领风骚,并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实,成为当代中国改革与发展状况的一个写照。
(二)中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致

各国的国际私法立法尽管各有特色,但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的,可以说,国际性和所要解决的问题的跨国性,是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密,彼此的依赖程度愈益加深的情况下,任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”,而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾

法律既是统治阶级意志的表现,又在一定程度上反映着客观规律的要求,尤其是与市场经济密切相关的法律,更应当首先反映市场经济规律,而不应一味按主观意志来制订,否则,在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史,有关市场经济的立法不仅十分发达,而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求,因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分,当然应该注意遵循市场经济规律来制订,并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中,注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的,它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施,并与国际社会的普遍实践保持一致。

同时,既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范,也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律,因而具有科学性。例如,确定合同准据法的“当事人意思自治原则”,解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等,都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则,因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。

我国的国际私法立法,既要考虑促进国际交往与合作的实际需要,也要考虑法律规范的科学性与合理性,因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面:

第一,应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等,已为各国法立法所普遍接受,它们构成了所谓“一般法律原则”,在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效,但还远远不够,在未来的立法中,应在对国际私法进行比较研究的基础上,更多地采用“一般法律原则”,从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致,实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外,像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度,也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法,也是维护我国主权利益和当事人合法权益的工具。

第二,注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约,是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议,反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法,也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此,中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义:其一,根据“条约必须遵守”这一国际法准则,凡是我国缔结或参加的国际条约,除声明保留的条款外,我国都应遵守,并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定,不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺,而且应理解为对国际条约所涉及的问题,在我国的立法中作出相应的规定和安排,以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二,即使我国尚未参加的条约,我国也应注意研究和借鉴,对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定,应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做,既是我国国际私法的现代化的要求,也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。
(三)“两点论”的客观依据是中国的国情

在国际私法立法上,既要具有中国特色,也要与国际社会的普遍实践保持一致:这二者不是对立的,而是统一的;不是主观的臆想,而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点,便是中国的国情。

一方面,现代中国是古老的中国的延续,中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉,深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里,这使得中国人的法律思维,总是离不开“中国心”的驱使,因而无论是创立法律还是认知与接受法律,总是要以中国的民族特性为土壤。

另一方面,现代中国又是一个开放的中国,一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此,中国需要而且应该了解世界,需要学习和采纳国际社会的通行做法,“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立,必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域,需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范,使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调,相互借鉴,促进中国和整个世界的繁荣与发展。

总之,历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员,中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致,这是必要的,也是可能的。
注:

①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》,武汉大学出版社,1994年版,第153~154页,第165页,第3页,第177页。
④李双元:《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》,《法学评论》1993年第1期。
⑤⑦《中国法律年鉴》,1994年,第966~967页,第968页。
⑧李双元主编:《国际私法》,北京大学出版社,1991年版,第89~90页。
⑨《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社,1972年版,第248~249页。
⑩刘升平、张文显:《论建构有中国特色的马克思主义法学》,《法制与社会发展》创刊号,第4页。
⑾卢峻:《战后国际私法的新发展》,《中国国际法年刊》,1987年,第21页和第22页。
⑿此类规定,有学者认为是国际惯例;而有的学者则认为在冲突规范领域,国际惯例并不存在。笔者认为,它们应属一般法律原则。

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