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会员注册[42] 参见下文第4部分。
[43] 这大概是2001年4月中国证监会发布的关于起草“中国上市公司治理的基本原则和水准”的通知（见《上海证券报》，2001年4月11日），以及同年5月关于“上市公司治理指引”即将出台的消息（见《中国证券报》2001年5月11日）所讲的文件。
[44] 参见单羽青，“有关专家指出，上市公司治理结构的缺陷是中国资本市场发展面临的重大挑战”，《中国经济时报》，2001年7月9日。
[45] 参见《公司治理准则》33条。
[46] 参见《公司治理准则》32条。
[47] 参见《公司治理准则》33条。
[48] 顺便做一比较，特拉华州公司法中，关于无利害关系董事（disinterested director）的特殊投票机制的作用，详细下文4.3部分
4．证监会 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》
2001年8月16日，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“独立董事意见”或“意见”）。该意见只对境内上市公司有效，其效力并不及于境外上市公司。它包含了目前为止证监会（其实，可以说任何政府部门），为通过建立独立董事制度来规范公司的内控机制，所采取的最全面的措施。
在分析“独立董事意见”时，将其同2001年5月证监会发布的该意见的“征求意见稿”作一比较，无疑将受益良多。
4.1 独立董事的基本要求
“独立董事意见”第1条第3款规定了基本规则，各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。在2002年6月30日以前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。[49]
然而，不管是从公司还是从证监会的角度出发，这一时间表似乎都不太现实。到目前为止，在1100多家上市公司中，只有一小部分——可能是40家，[50]也可能是204家[51]——拥有符合独立董事条件的董事。上海证券交易所的一项调查表明，在接受调查的董事中，只有0.3%的人能够被归入“独立董事”之列[52]（3% 看起来更加可信，也更与其他数据相符）。[53]另有观点认为，全国只有314位独立董事。[54]在限定的时间里，上市公司能否找到适格的人士来担任独立董事，尚未可知。[55]而对于证监会，要在接到公司报送拟聘请独立董事的名册后的15个工作日内，审查并批准独立董事的提名，其压力之大，更是不难想见。[56]
4.2 独立董事代表谁的利益？
独立董事对公司和全体股东负有诚信和勤勉义务，但“独立董事意见”同时规定，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。[57]由此可以看出，“意见”似乎将独立董事视为股东利益的保护神（使其免受大股东和管理层侵害），而不是宽泛的“社会利益”的维护者。
4.3 独立董事的任职资格
与美国各州公司法和司法实践不同的是，“独立董事意见”对“独立性”做出了一体规定，而不是采取“个案审查”的办法（transaction-by –transaction approach）。
“意见”从积极和消极两方面，对独立董事的任职资格做出了规定。在积极资格方面，它规定，独立董事必须：（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格； （2）具有本《指导意见》所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（4）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验； （5）公司章程规定的其他条件。[58] 在随后发布的新闻稿中，证监会声明，独立董事必须接受由证监会和清华大学联合组织的培训，才能上任（参见“关于公开招收、培训独立董事后备人才问题的新闻稿”，www.csrc.gov.cn,2001年10月8日）。
在消极资格方面，根据“意见”，下列人中不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系人； [59]（2）直接或间接持有上市公司至少[60]1％已发行[61]股份或者是上市公司前十名股东[62]及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司至少5％[63]已发行[64]股份股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员； （5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。
虽然“意见”禁止独立董事与公司的关联人存在利益关系，[65]但对“关联人”却未作界定。类似的表述早在1997年发布的《上市公司章程指引》[66]时就出现过，但也没有对“关联人”做出界定。“关联人”是否仅指公司的关联企业？还是包括了任何与公司有联系的自然人？如果是后者，那么该定义无疑将过于宽泛，纳入了许多本不该被纳入的人员。
“独立董事意见”征求意见稿原来规定，独立董事至少每年为公司工作15天，但正式发布的“意见”将其改为独立董事“原则上”最多在5家上市公司兼任独立董事[67]。前者的规定，在实践中缺少可操作性，而后者的规定，则似乎没有针对性，因为它没有规定独立董事应当如何安排自己的时间。
论述至此，考察一番美国法律的相关规定，无疑是有益的。在美国,除个别情况以外,[68] 规定公司内部组织的法律主要是在州层面的,而各州的公司法一般既不界定又不要求独立董事。然而，各州的公司法关注的焦点集中于利益冲突的交易——例如，公司与董事、经理之间的交易，或者公司与另一个公司之间的交易，而前一公司的管理人员与后一公司存在利益关系，或者管理人员利用了可能属于公司的商业机会等——公司法律规定，这些行为的后果，取决于有利益冲突的人是否回避了公司对该项交易的决策过程。
要了解各州公司法的规定，我们必须首先了解普通法的原则。对于利益冲突的交易，如果没有具体的法律予以规范，普通法的原则将得到适用。在19世纪末期，在许多州，普通法的原则几乎是铁板一块：许多利益冲突的交易，只要任何股东提出反对，就要撤销。[69]而在这方面，州的制定法往往规定，满足了一定条件，利益冲突的交易就是有效的，这样就取代了普通法原则的适用。这些条件通常与披露利益冲突的交易、以及得到无利益关系主体（不管是股东还是董事）的批准有关。但是，值得一提的是，如果这些条件无法满足，利益冲突的交易也并不因此而无效。它只是意味着，如果股东提起诉讼，法官将按照普通法的原则做出裁判。但普通法的原则的内容就是法院自己决定的（the common law rule is whatever the court says it is），并且21世纪的美国法官，会不会象19世纪的法官一样，对利益冲突的交易如此反感？这样，现代的公司法就为利益冲突的交易，提供了“安全港”（safe harbor）。但我们不能认为，在“安全港”之外的交易，就一定为法律所禁止。
美国特拉华州公司法第144条规定，董事、经理的“脚踩两只船”的交易行为[70]，只要满足下列条件，就不能因为存在利益冲突的可能而归于无效：（1）董事会已知相关情况，而且大多数无利害关系的董事已批准此项交易；或者（譬如，整个董事会都涉及利益冲突）（2）股东已知相关情况，并且批准了此项交易；[71]或者（由于某种原因，以下两种情形都没有发生）（3）达成这项交易时，交易的条件对公司是公平的。
应当注意的是，前两项“安全港”规则只是程序性的，第三项则是完全的实体性规范，并且事实上几乎完全抛却了普通法规则。[72]即使没有经过上述披露或回避，利益关系之董事也可以坐等相关情形披露后，再以该项交易公平为由，为自己辩护。使有利益关系的董事承担对交易的公平性的举证责任，是否足以防止不当的“自我交易”，取决于股东能否起诉，法院能否作出正确的判决。
美国《修正模范商业公司法》也专设一章，对董事的利益冲突交易做出规范。[73]在详细界定了“利益冲突的交易”后，《修正模范商业公司法》规定，只要满足以下条件之一，股东就不得以自己或公司名义，以存在利益冲突为由，要求赔偿损失、禁止该项行为、或者寻求其他救济：（1）在进行充分的信息披露之后，多数无利益关系的董事予以批准；（2）在进行充分的信息披露之后，持有多数股份的、无利益关系的股东予以批准；（3）在该项交易达成之时，该项交易对公司是公平的。尽管真正的条款远比上述归纳的情形复杂，但我们仍然可以看出，《修正模范商业公司法》与特拉华州公司法在对待利益冲突交易的问题上，几乎如出一辙。区别仅在于，后者没有规定只有无利益关系的股东才有权批准。但这一点，其实也已通过案例法的形式，体现在特拉华州的公司法中。[74]
总之，美国《修正模范商业公司法》和特拉华州公司法，都涉及了“独立性”的概念，但它只就特定的利益冲突交易中的“独立性”而言——与那种抽象的“独立性”迥然有别。它们总体上都着眼于通过信息披露、置身交易之外的董事的批准，来规范利益冲突的交易。但它们并不要求这些董事总是由一群相同的人担任，也不要求建立抽象的独立董事制度。相反，它们采取了“个案审查”的方式（transaction-by-trans
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