纳入合同关系中的非财产损害赔偿
作者：陈永苗
摘要：本文由介绍合同关系中的非财产损害赔偿入手，在合同法与侵权法的共性背景和合同关系的扩张中描述非财产损害赔偿纳入契约法调整的趋向，并对我国的法律实践进行考察，初步提出对合同关系中的非财产损害给与赔偿的主张。
关键词 非财产损害 契约法 合同关系
一、合同关系中的非财产损害
损害赔偿法上所谓的损害可分为财产损害和非财产损害。财产损害也称有形损害，是指可以用金钱估值的物质损害，“系指对于财产加以物质上之损害”[1]。非财产损害也称无形损害，“系指财产损害以外的损害。”[2]，例如对于生命、名誉、身体、健康、自由等非财产上权益的损害，可以说非财产损害基本等同于精神损害，但不限于精神损害，它包括生理上、心理上和精神上的痛苦，如忧虑、绝望、怨恨、失意、悲伤、缺乏生趣、以及精神权益的损害和其他非财产利益的损害。
一般而言，非财产损害属于侵权行为法调整，[] 近现代以来，属于侵权行为法调整的非财产损害逐渐纳入合同关系之中[3]，这与经济的发展相关，交换关系的发达，契约活动的频繁，致使非财产权益逐渐财产化。在社会经济生活中，财产的价值体现为金钱价值，而金钱价值并非财产的固有本性，而是在流通中产生的，且变幻不居，而流通和交换与契约有不可分割的关系，因而财产损害和非财产损害的界限并非泾渭分明，依交换活动的发达、契约活动的频繁和社会观念的变化而变化。
在近代工业化时代，商品交换经济的迅速发展，大量的劳动力涌向市场，进入交换领域，成为商品，人身权通过劳动力商品价值的物化中介作用物化，成为“变相的财产权”，“即在物质资料再生产领域当中活动着的劳动力”[4]。这种观念迄今保留，在台湾现代民法学者的著作中被视生命权之侵害为财产上的损害[5]。台湾最高法院四十一年“台上字”第二七八号判决书第6项“闻悉通奸事宜，情绪激动，致身体健康所受之损害”亦被视为财产上的损害[6]。我国交通人身伤害赔偿也是以平均工资为标准。
这种观念反映在近代民法中，表现为确认人格平等是交易和占有财产的产物，诚如苏俊雄先生指出：“人格平等是与契约的广泛扩张相呼应的。”“个人享有权利能力主体地位，亦即表示能享有财产权及缔结契约能力之意味。换言之，权利能力，委实是个人享有财产及缔结契约时，理论上应存在之法律前提。”[7] 由此决定了19世纪的西方民法学者大都把财产权视为个人人格的延长，主张将个人意志自由和人格尊严的价值体现在个人对此财产权的支配方面，人格权利就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利，对人格的尊严意味着对他人财产的尊重。所以黑格尔宣称“人格权本质上就是物权。”[8] 由于“个人意志自由和人格尊严的价值体现在对财产权的支配方面”[9]，未将“支配自由本身提升为一种独立的利益，最终混淆了人格权与财产权的客体，把人格权的利益内容也归结于财产[10]。所以人格权与财产权混同。
现代社会人格权进入交换领域与知识产权的兴起密切相关。知识产权是在商业交换领域，基于人格权的独占权和流通中公众使用之间予以平衡的法律制度。知识产权中的人格权正式由于商业流通交换而显现、独立，知识产权中的经济权利以人格权为基础。著作权是人格权的发端，在大陆法系几个国家，关于人格权的概念正是由著作权而衍生发展的。19世纪末，“精神权利”概念的出现，成为许多法学家思考人格权问题的动因。[]还有知识产权中的其他权利如专利权、商标权、商号和商誉等在商业领域之发达促成姓名权、肖像权、信用权的发展。
德国判例和学说则扩张财产上损害的概念，创设非财产损害的“商业化”，实现非财产损害的财产化。“所谓非财产上损害，系指凡于交易上得以支付金钱方式‘购得’的利益（例如享受娱乐、舒适、方便），依交易观念，此种利益即具有财产价值，从而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以恢复原状。”[11] 在BGH NJW 1956，1234（海上旅游案件）中德国联邦法院认为该案中的损失乃财产上损害，赔偿义务人应赔偿之，其所持理由为：享受如已商业化，换言之，如其所取得须为相当财产之给付者，则妨碍或剥夺即构成财产上之损害。”[12]
交换的发达，使越来越多的人身权和人格权牵涉其中，有财产因素的人身权和人格权的范围越来越大，没有财产因素的人身权和人格权的范围越来越小。[13] 近代法中以劳动力商品化价值作为人身权物化的中介的技术手段在现代仍然保留，现代法中人格权以及其他非财产利益的物化的中介的技术手段并不明朗，但现代经济学中无形资产评估技术的提高和期权定价理论的提出，却也为人格权和其他非财产权益的价值的确定提供了技术手段[14]。总之，交换的发达则必使契约活动更加频繁，人身权在特定的场合也被置于合同关系之中。
契约法上的非财产损害有二种情形：一是履行利益的非财产损害；二是固有利益、信赖利益的非财产损害。履行利益的非财产损害是履行利益为非财产利益的情形，根据政治经济学，财产的价值包括使用价值和交换价值，为使用价值的目的而订立的契约而订立的契约，如消费借贷合同，其履行利益的损害终极意义上是支配和使用财产体现的个人意志自由和人格尊严的价值的损害，或者说是自由权的损害，应归结为非财产上的损害；[] 另外还存在以人身非财产权益作为目的的契约，如其履行利益的损害为财产上的 损害无疑；如旅游服务合同、旅客运输合同，医疗合同、劳动合同等，[15] 其履行利益的损害当然为非财产上的损害。履行利益的非财产损害固属合同法所调整无庸质疑。固有利益和信赖利益的非财产损害则是指债务人违反附随义务如加害给付和缔约过失致使契约的当事人的人身非财产利益受损，如产品瑕疵产生的人身伤害，固有利益和信赖利益的非财产损害与侵权行为法上的非财产损害是一致的，是本文所指纳入合同关系的非财产损害赔偿。[16]
二、合同法与侵权法的共性和合同关系的扩张
原属于侵权法调整的合同关系中非财产损害变为由以契约法调整，必须跨越合同法和侵权法之间的鸿沟，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的，这样可以打通合同法和侵权法在各自独立合同法和侵权法之间其实有一个因各自独立而被长期忽视的共同性质，合同关系中非财产损害由契约法向侵权法的位移或嬗变就是以这个共同性质为“桥梁”。
近现代民法中民事责任主要建立在各自独立的契约责任和侵权责任二个体系之上，侵权法和债权法各自独立，“前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则；后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同，其构成要件与法律效果乃生差异，分别为二个独立制度。”[17] 但是违约行为与侵权行为都为侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。从债的起源来看，罗马法中债是对侵权行为的抽象，罗马债的历史起源于对私犯（ex.delicto）的罚金责任，契约责任在初期从属于这一概念[18]。法国学者认为，就强迫债务人补偿其行为所造成的损害而言，合同责任的效果与侵权行为引起的效果并无不同。事实上，合同责任与侵权责任是同一制度（即当事人应为其过错承担责任）中的两个组成部分。……总之，根据法国合同法理论上通行的观点，合同责任与侵权责任在性质具有一致性……[19] 法国学者韦内（G.Viney）在《责任·条件》一书中，则试图超越就两种关系所存在的传统观点，提出了另一种“统一”两种责任的设想，即合同责任的特殊性应当仅限于“尊重合同”的要求，亦即有关事实的认定，应以合同的内容作为根据，至于其他方面，则应似侵权责任作为应当采取的责任形式，即两种责任效果是相同的[20]。德国学者超越《法国民法典》建立起抽象的债的一般原则，在契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的债权关系中寻找一种共性。而构成要件、指导原则、及社会功能都不足以成为这种共性，所以德国学者从古代法中找到了“请求权”概念，因为在上述各种法律事实在形式产生了相同的法律效果——一方当事人得向他方当事人请求特定行为。[21] 荷兰民法学者则认为“以债务不履行为理由的场合和以侵权行为为理由的场合只是作为赔偿责任发生的原因不同，共通的归责原则、损害赔偿责任的内容及赔偿额决定基准的理解，构成了其基础 [22]。”台湾学者王泽鉴先生则认为各种债的共性主要体现在各种债都发生在特定人之间的请求关系这一共性，并将其称为形式的共同性[23]。荷兰的新民法典更是明确规定将基于债务不履行的损害赔偿与基于侵权行为的损害赔偿合在一起，作为第6编第1章第10节“法定的赔偿义务”统一地加以规定。
更进一步说，“债务不履行，不妨称为侵权行为一种。”[24] 从契约的目的来看，契约是一方当事人和另一方当事人的权益的交换，一方当事人支付对价，有权请求另一方当事人交付相应的权益，因而因债务的不履行，债权人的履行利益受到损害，是一种侵权行为；如果因缔约过失、加害给付等致使信赖利益和固有利益的损害，其侵权行为的性质更加明显。因此债务不履行也是一种侵权行为，而且是一种特殊的侵权行为，“不得侵犯他人的权利一般义务，因当事人在合同设立特别义务而得以强化和具体化。”[25] 之所以有契约法是因为“惟关于债务，我民法以其所被侵害者乃债权，且其侵害行为又系出之于特定债务人，遂另有关于债务不履行之规定……”[26] 因而，在本质上，债务履行与侵权行为是一致的。
人类早期社会偏重于用侵权行为法来调整横向关系。契约的违反，也被视为侵权行为。至罗马法时期以降，随着社会交换活动的发展，契约关系逐渐扩张，与侵权行为法并峙，乃至侵蚀侵权行为法。近现代以来，若干原属于侵权行为法的法律关系，例如缔约过失，加害给付亦被视为契约关系，受契约法的约束。契约关系对第三人的保护效力如德国、美国等国确立“附保护第三人作用的契约”制度和“利益第三人担保责任”制度，同时将特定契约关系的保护效力，扩张适用于特定范围的第三人。近现代的合同法，不少国家对于合同不履行而产生的非财产损害，亦有由侵权法向合同法的嬗变。与契约关系密切联系的合同当事人的人身关系以及其他非财产利益，随着交换活动的发达和合同关系的扩张，被纳入契约法的范围之中。本文主张合同法的非财产损害用契约法方法解决，在近现代民法中，与缔约过失制度、加害给付以及德、美等国契约关系对第三人的保护效力的规定等无不由侵权行为法调整变为由契约法调整同出一源。
1、缔约过失责任
1861年德国法学家耶林发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文提出了缔约过失问题。他提出在契约无效或不成立的情况下，对受害的当事人不应依侵权法或不当得利来解决，而应依合同法来解决。1910年《德国民法典》对此作了规定。其后缔约过失制度在各国立法中相继确立。
缔约过失责任理论认为，在契约成立以前，在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的，而且可以产生权利义务的债的关系，如果当事人因社会接触，置身于一个具体的生活关系并负有相互照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人负具体义务。由于此种义务仍属于债务，因此违反此种义务应按契约法原则处理[27]。缔约过失责任是契约关系扩张适用于契约外的社会生活关系的结果。[28]
2、加害给付
1902年德国职业律师史韬伯发表了《论积极违约及其法律由来》一文，率先提出了“积极违约”（加害给付）亦是一种违约行为的学术观点。德国帝国法院对史韬伯的理论深表赞同。在1903年3月6日的一项判决中，明确表示应采纳“积极违约”的观点。
其后各国的立法和学说均予承认。大多数学者赞同加害给付学说，主张债权人在合同存续期间，因债务人的不履行债务行为致使其权利受到损害，对债权人的保护不应限于一般侵权法保护，法律应以积极损害债权制度使债权人在合同请求权和侵权请求权之间做出选择，从而使受害人在举证责任、注意义务标准、时效及免责等方面处于十分有利的地位。德国学者拉伦茨则评价史韬伯的学说“导出一项法律基本原则，即认为债务人因可归责之事由违反债之关系上的义务，无论其延期给付、给付不能或不良给付。如果致债权人于其人身或其他法益遭受损害者，应负损害赔偿责任。”[29]
3、契约关系对第三人的保护效力。
在早期债法上，债的效力仅及于当事人，不具有涉及第三人的效力，为债法上的一大原则，因而由债权的相对性。但在近现代各国立法及判例，对上述原则已由突破，例如第三者利益合同、债权保全、租赁权的物化、债权不可侵性理论、债务人对具有特殊关系的第三人的照顾、保护义务等，因此，债权的相对性原理被“修正”，契约关系对对第三人也具有效力。
三、以契约法调整合同关系中的非财产损害
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