大的意义。因此，从实用角度出发，最重要的是设计一套框架，便利本国法院与外国程序之间的合作，以实现对全体债权人的最大利益。因此，在破产法中仅仅有一个开放的态度，但无具体的配套制度去支持，在实践中必然缺乏可操作性。而参照示范法和欧盟规则的有关条款，在新的破产法中设专章对跨界破产的特殊问题进行具体规定是非常有必要的。

2、开始破产程序的管辖权

在跨界破产案件中，管辖权是一个非常敏感和复杂的问题。相应地，跨界破产国际合作的前提条件之一便是确定哪国法院有管辖权，或在多大限度上拥有管辖权。在这一问题上，近年来也有较为一致的发展趋势，即区分主要破产程序和非主要破产程序的管辖权，将对主要程序的管辖权一般赋予债务人主要利益中心（center of main interests）所在地的法院。这种区分实际上反映了通过设立一个主要程序伴之以若干非主要程序或从属程序的方式来解决跨界破产问题的根本需要。55 无论是示范法还是欧盟规则都支持了这种发展趋势。但对于何谓“主要利益中心”，示范法和欧盟规则并没有进行明确的定义，而是运用了一个可推翻的假设，即对于一个公司或法律实体而言，除非有相反证明，其主要利益中心应为其注册地。56 
根据《企业破产法》第5条和《民事诉讼法》第205条，破产案件应当由债务人住所地的人民法院管辖。《民法通则》第39条规定，法人的住所地应为其主要办事机构所在地。在一般情况下，企业的主要办事机构所在地与其主要的利益中心应当是一致的。因此，中国法中有关破产管辖的基本规定与示范法和欧盟规则是相符合的，尽管中国法目前没有采纳主要利益中心的概念，这些法律也并非为解决跨界破产案件的专门需要所设计。
但在跨界破产中，一个重要而困难的问题在于确定债务人的真正利益中心，特别是当债务人是一家跨国公司，在多国进行投资时。该公司的注册地可能位于国际上的某个避税港，可能债务人仅仅有一个邮箱在那儿，其余什么也没有。债务人实际的利益中心可能位于别的国家，它根据当地法获取盈利和承担风险。57 这一问题对中国而言特别具有现实意义，因为作为主要的资本输入国，经常有跨国公司在中国境内从事业务，但其主要利益中心（即注册地）在境外。为解决这类问题，示范法和欧盟规则引入了营业所（establishment）的概念。债务人设有营业所的国家的法院可以开始非主要破产程序。58 非主要程序的效力仅限于债务人位于当地的财产。这种对当地程序的尊重适应了中国的需要，同时可以避免外国程序过多地干预本国的破产体制。
在跨界破产中，另外一个问题可能存在于中国法院对开始破产程序实际上拥有非常广泛的管辖权。例如，根据《民事诉讼法》第243条的规定，即使一家企业在中国没有住所地，但中国法院也可以基于财产的出现、代表机构、标的物位于中国等理由对其行使管辖。但在跨界破产的情况下，这种广泛的管辖权与国际上一般承认的管辖权原则之间存在一定的冲突。因此，为便利跨界破产案件中中国法院与外国程序之间的合作，进行合适的管辖权自限看来是有必要的。 

3、破产程序中的承认与协助

示范法中关于跨界合作的第四章是其核心部分，其目标是使两个或多个国家的法院和破产管理人能够有效率地实现最合适的结果。当存在平行的、充分的当地破产程序时，59 示范法实际上是指令程序间的司法合作而非仅仅鼓励这种合作。60 示范法涉及的合作类型有：当地法院与外国法院以及管理人之间的合作与直接联系、61 本国的管理人与外国法院和外国管理人之间的合作与直接联系等。62 示范法第27条还规定了合作的形式，包括指定一人或机构按法院的指示行事、法院以其认为适当的任何方法传递信息等。值得注意的是，示范法并不主张改变一国的实体破产法，而是主要通过一些程序事项上的要求来达到合作的目的。63 但在进行程序间的承认与合作时，示范法的一个重要突破是没有互惠的要求。另外，外国管理人和债权人可以比较容易地进入一国法院构成了示范法非常有特色的方面。64 示范法第17条规定了在何种情况下应当承认一个外国程序。这种承认后相应地有两种不同效力。第一种效力是由承认本身自动引起的，这对组织有序和公平的跨界破产程序非常必要。65 第二种效力仅仅发生在法院裁定的情况下。66 
当涉及中国的跨界破产案件产生时，有关的承认与合作至少有两方面的内容。首先，为使清算组能够根据中国法履行其职责，中国法院可能会寻求外国法院的协助。其次，为类似的目的，外国法院或管理人也可能寻求中国法院的协助。一旦中国采纳了示范法，中国法院可能会被要求承认外国破产程序并对外国管理人给予适当的协助，并应考虑到这种承认所产生的一些重要后果。当然，为承认与协助外国破产程序而采取的各项行动仍将受制于中国法院基于社会公共利益的自由裁量权。这是示范法所唯一允许的公共政策例外。67
对外国程序的承认与协助与中国法院对涉外民事诉讼的基本态度有关，《民事诉讼法》和相关的司法解释在这方面有几条规定。68 但中国现行的民事诉讼程序的有关规定实际上对中国法院与外国法院的合作构成了若干障碍。例如，当存在一个由外国法院作出的有效破产判决，但该外国与中国之间不存在司法协助条约和互惠关系时，外国清算人需要到有管辖权的中国法院另外提起一个独立的案件。之后，中国法院应当对外国法院的判决进行审查，以决定它是否与中国的公共利益相违背，在此基础上决定是否应当对其效力进行承认。严格说来，这其实是中国法院作出的一个独立的审判，并不涉及对外国程序的直接承认问题。外国破产判决在这里只是提供了一个诉因的作用。69 另外，中国法院审查外国法院的破产判决时，其所遵守的原则中有互惠要求。如果一个来自与中国没有司法协助条约或互惠关系的外国法院，要求从中国法院得到直接的承认与协助，很可能是不会成功的，除非这些要求通过适当的外交途径来进行。70 因此，如果中国将来采纳示范法，则必须对这些问题进行必要的修正。

毫无疑问，加入世界贸易组织后的中国会面临越来越多的跨界破产案件，但现行的破产法远远不能适应实践的需要。从历史上看，《企业破产法》及其相关的规定主要在计划经济的框架下制订，并不能适应市场经济的要求。中国目前正逐步深化经济改革以适应市场化的要求，那么破产立法应当处于改革的前沿。随着关于跨界破产的一些国际文件，特别是示范法和欧盟规则日益得到重视，应当说目前是变革中国跨界破产立法的良好契机。但是，中国必须在管制经济活动的需要和创造积极环境便利国际投资和贸易活动之间找到适当的平衡。否则，一部现代的破产法可能只是有名无实，在实践中并不能得到很好地运作。为使示范法的原则能够在中国背景下发挥最大限度的作用，除采纳国际通行的原则与规则外，中国有必要认真检视现行的与破产有关的立法，逐步消除其与示范法之间的潜在冲突。

Abstract: This article deals with several problems pertaining to cross-border insolvency, an important but ignored area in China. In this article, the current status of Chinese bankruptcy laws has been firstly addressed, with a focus on its legal blank on the cross-border insolvency and unsatisfactory judicial practice. Thereafter, the influential GITIC case has been analyzed, which further highlights the inadequacy of Chinese bankruptcy legislation and crying needs for its reform. Basing on the essential principles embodied in the UNCITRAL Model Law and EU Regulation, the gaps between Chinese bankruptcy laws and international practice have been made clear. Accordingly, the developments of Chinese cross-border insolvency have been proposed in order to provide helpful references for the future legislation.

1 See e.g., Charles D. Booth, 'Recognition of Foreign Bankruptcy: An Analysis and Critique of the Inconsistent Approaches of United States Courts', 66 Am. Bankr. L. J., p.135 (1992); See also Douglas Boshkoff, 'Some Gloomy Thoughts Concerning Cross-Border Insolvencies', 72 Wash. U. L.Q., p.936 (1994); Jay Lawrence Westbrook, 'Developments in Transnational Bankruptcy', 39 St. Louis U. L. J., p.745 (1995).
2 除了示范法和欧盟规则外，近几年来还有一些别的项目也被给予了广泛的关注，如世界银行于2001年4月通过的“有效的破产和债权人权利制度的原则与指南”，北美自由贸易区（NAFTA）国家间的“跨国破产项目”，国际律师协会J委员会承担的“跨界破产协议”等。 
3 See Sheryl Miller, 'Institutional Impediments to the Enforcement of China's Bankruptcy Laws', 8 Int'l Legal Persp., p.188, 213 (1996); See also Steven L. Toronto, 'Bankruptcy of Foreign Enterprises in the PRC: An Interpretation of the "Rules Concerning Bankruptcy of Foreign Related Companies in the Shenzhen Special Economic Zone"', 4 J. Chinese L., pp.290-91(1990).
4 为实施《企业破产法》，最高人民法院于1991年11月17日颁布了有关破产法（试行）的若干问题的司法解释（下称最高院破产意见），于1992年7月14日公布了关于实施民事诉讼法若干问题的司法解释（下称最高院民诉法意见）。
5 See Shirley S. Cho,&nb

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