因此,笔者认为,在对知识产权本身和有关概念的研究中,应当注意:知识产权本身与知识产权的客体是不同的,知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种"信息"(注34),此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体,在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动,信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现,知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 ·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的,"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"
在民法中,对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长,从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35),以及英美法系的财产制度(注36),其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中,知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据,但又常常使人并不满足。在我国,到底如何概括知识产权的客体最为得当,也最能反映国际知识产权的发展潮流呢?
笔者赞成这样的观点,智力成果的概念偏重于客体的精神属性,而知识产权则主要为一种财产权,英文INTELLECTUAL PROPERTY 我们译为"知识产权",但其含义仅为财产,并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性,有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。
无体财产、无形财产的表述,强调了知识产权的"无形性",主张无形性是知识产权第一和最重要的特点,且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围,概为无外在实体之主观拟制。在此意义上,从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物,显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法,是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说,无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利,如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念,但将权利自身又作为自身权利的保护对象,就象毫无意义的同意反复不可采取,不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境,它表现了客体的非物质性,也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较,知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛,就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 来描述,比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容,其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而,涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关,因此,只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以,笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家,无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围,从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法,更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上,各国根据不同具体情况立法与执法,以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此,根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围,可以得出这样的结论,人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体,知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现,是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权,任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权,就违反了某一民事主体应当承担的法定义务,就要承担民事责任、行政责任,甚至刑事责任。
我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后,还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准,既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式,把握权利的法定范围,及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下,国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此,前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。
国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性,应当定义为知识产权本身的特征,即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较,这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别,有的特征某一类知识产权具有或最为突出,而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析,专有、地域和时间性基本上无争议。法定性,有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认,依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请,然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件,即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式,赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征,专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出,且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点,否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中,并没有人身权利的性质,通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征,似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点,但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱,不是所谓该项权利的无形性,而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而,鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点,也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题,还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。
因此,笔者认为,知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性,法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征;后四种为知识产权本身的特征。
我们在前文已经论述过,知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较,最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中,既生产出具有外在形体的物质产品,又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品,虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体,但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性,才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延,才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性,是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制,如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等,就不成为著作权保护的对象;如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上,并能被不断地复制,就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性,否则其就不能在商业领域中被利用,就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性,区别了其与一般科学原理等理论的界限。
知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征,其中法定性主要体现在知识产权的产生上,知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利,而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性,是知识产权存在形式的特征,它总是作为权利人的一项排他权利而存在的,如果不具有了权利人的独占地位,权利人也就失去了权利。知识产权的独占性,不同于其他民事权利的排他性,如在有形财产中,法律不限制人们对相同房产享有所有权,但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中,对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人,甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性,并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性,也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性,是为知识产权划定了时空范围:地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内,众多知识产权国际条约等的订立,使地域性有时会变得模糊,但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54),也是其最基础的特征之一(注55);时间性主要指知识产权的权利的有效期,其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制,技术和知识都要得到广泛地传播,才能促进社会的发展,过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主,符合科技和知识发展传播的规律和频率,促进人类智慧劳动的成果不断产生。
知识产权制度的产生与发展
知识产权制度发源于欧洲,专利法最先问世,英国1623年的《垄断法规》(The Statute of Monopolies)是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后,美国于1790年、法国于1791 年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷,但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后,英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58),被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》,使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家,也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在 1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》,于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于 19世纪50年代的法国,而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62),一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家,其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面,除大量判例外,还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚,但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪,较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶,较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定,并多次进行了修改。 1957年又颁布了《反对限制竞争法》,使德国的反不正当竞争法体系更加完善,为德国的经济高速发展起到重要
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