出版社，1996年）第130－131、141－143页。

　　[10] 这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德，它是一种只承认普遍规范的系统。“所谓普遍规范，就是没有例外和特权的规范，有效性领域也没有限制”。（哈贝马斯：《合法性危机》，上海人民出版社，2000年，第112页。）

　　[11] 弗里德里希认为，宪法和宪政的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我，这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念，宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对宪政的探求，乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔.J.弗里德里希：《超验正义－宪政的宗教之维》，三联书店1997年版，第14－17页。莫菲认为，宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》（载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社版1993年，第10页。关于伦理始终是合法化的基础以及合法化与真理的关系，参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。关于宪政的人文价值及其与中国传统伦理之关系，参见陈端洪《宪政初论》。

　　[12] “立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”（《马克思恩格斯全集》，第1卷，第183页。）

　　[13] 在美国人看来，倘若一个法律是坏的，它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时，法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统，一是自然法，它由古代斯多葛学派构建，在中世纪与神学结合，后来又由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述；二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则，它们既不必永恒不变，也不必为理性命令，但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中，自然法与基本规则往往交互为用，主辅相替。人们可以说，某原则有法律拘束力，乃是因为它符合正当理性，亦为社会接受；又可倒过来讲，某原则乃是由惯例和传统确立，亦为理性证立。19世纪中叶前，美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。

　　[14] 这样的法则是一种代表更高的权威来源的正义，它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方，“自然法”是一种广为人知的概念，但在英国、法国和美国，情形又很不相同（参见Charles Grove Haines The Revival of Natural Law Concept, Harvard University Press, 1930, p.43-45，52-65）。一般说来，这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的，无论是作为国家统治者的国王还是作为立法机关的议会，都必须遵守。例如，在英国，“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发，英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理，这就是法律约束国王”。后来，柯克有力地主张并捍卫了这样一种原理：“存在某些关于公道和正义的高级原则，议会立法不得与之相违背”（同上，p.32-33）。不过，自然法也不是近代立宪主义诉诸的唯一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用，参见斯金纳：《近代政治思想的基础》（下卷），商务印书馆2002年版，第175－189页。中国的自然法、天法、仁法观念，参见夏勇：《论和女士及其与德、赛先生之关系》，《公法》第1卷，第49－52页。

　　[15] 如，“不法法则事毋常，法不法则令不行。”（《管子》）。

　　[16] 弗里德里希在谈到梭伦的雅典宪法时说道，“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡，是为获得稳定的程序而实施的，并不是现代意义上的宪政秩序，安定、和平与秩序是一切政府的目标，并且，人们有很好的理由（当然，也已经有人提出这类理由）支持这样的论点，即传统的君主制而不是宪政制度，能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”（弗里德里希：《超验正义－宪政的宗教之维》，第17页。）

　　[17] 一般说来，民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。宪政有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律，即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施，倘若侵犯了人类尊严，也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》，第10－13页。

　　[18]例如，张友渔认为，以1954年宪法为基础修宪，是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导，规定在《序言》中，而不象一九七五年宪法那样，在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关，’也不象一九七八年宪法那样，在《公民的基本权利和义务》中，规定‘公民必须拥护中国共产党的领导，’因此，这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础，而不能以一九七八年宪法本身为基础”。（《学习新宪法》，第21－22页）。

　　[19] 参见张友渔：《学习新宪法》，第5－6页。

　　[20]参见张志铭：《什么是宪政要求的宪法？》，《人民法院报》2002年12月16日。

　　[21]“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（商君书·算地篇）

　　[22] 西学东渐以来，吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说：“法者所以适变也,不必尽同。道者所以立本也，不可不一”（《劝学篇》外篇，“变法’”第七）。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道，不能轻言创新，以至伤元害本。1981年7月，彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出，宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，不引起不必要的争论（参见许崇德：《现行宪法产生过程的特点》，《法学研究》2003年第1期）。

　　[23] 《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。

　　[24] 参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。

　　[25] “我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”（凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页）。

　　[26] 参见江泽民在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日，第 1 版）；胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》，《人民日报》，2002年12月5日，第1版。

　　[27] 汉密尔顿认为，由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制，又无意志，只有判断”（《联邦党人文集》，商务印书馆，第391页）。哈特认为，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”（A。哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第105页）。关于我国宪法应当进入诉讼的理由，参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》（载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第235－239页）

　　[28] 有学者认为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护；后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆：《认真对待宪法――论宪政审查的必要性和可行性》（载《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》，中国社会科学院法学研究所编，2002年9月，第41页）。

　　[29] A V Dicey, An Introduction to The Study of The Law of The Constitution, 10th edn(1959),p419.

　　[30] 雷宾南先生译述说，“个中所有闷葫芦如何揭破？将欲索解，我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后，宪典乃能不用法院的强制力，而依然得生效力”（戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第438页。另参见第439－448页）。这里的“宪典”即宪德或惯例。

　　[31] 参见F.W.Maitland ，The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.现代学者(如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等)关于宪法惯例讨论和质疑，参见Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,Pp.45-63.

　　[32] 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, P.245,267.

　　[33] 关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据，参见王振民：《试论我国宪法可否进入诉讼》，《公法》第2卷，第228－229。关于能否援引宪法审判案件和处理违法，1982年修宪时也有论及。如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见王叔文《论宪法的最高法律效力》，载张友渔等《宪法论文集》第53－54页）。

　　[34] 例如，中国共产党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例。

　　[35] “所有中世纪宪政的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”( Charles Howard McILwain , Constitutionalism ：Ancient and Modern ,Cornell University Press , 1940.p.95)。 

　　[36]参见John H. Garvey and T.Alexander Aleinikoff ，Modern Constitutional Theory, 1994,Pp702-710.另参见Larry Alexander & Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988.

　　[37]为便于理解，借用我国行政法学界的术语，就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

　　[38] 美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”（Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 U.S.715,1961）。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。

　　[39] 如，有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史－－比较宪法学新论》（社会科学文献出版社，2000年），第3－4页。

　　[40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为，城邦不仅为生活而存在，而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活。宪法原

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