行政诉讼是法院依据宪法和法律规定对行政机关履行职责所为的行政行为进行的审查，它主要包括：事实审，即对行政行为所认定的事实以及该认定行为是否符合法律要求的审查；法律审，即对行政行为适用法律上是否符合法律的要求进行的审查。鉴于行政机关在作出行政行为时，认定事实是适用法律作出行政行为的前提和基础，事实审构成行政诉讼制度的核心。（1）

　　证据审查标准，又称事实审查标准，是指法院判断行政行为在认定事实上是否达到法律要求的某种程度，达到该程度即可确认行政行为所认定的事实成立，符合法律要求，否则则应确认行政行为缺乏事实依据而予以撤销。从行政机关负举证责任以及行政诉讼系对行政行为进行司法审查的角度来讲，行政诉讼中的证据审查标准实际上就是行政机关在司法程序中作为诉讼当事人，通过举证证明其行政行为存在足够的事实依据所应达到的证明标准。

　　关于我国行政诉讼中的证据审查标准问题，目前行政诉讼法学界缺乏认真细致的研究，理论上限于复述《行政诉讼法》第五十四条第（一）项关于证据确凿的规定，但实践中却出现了大量与法律规定不一致的案例，被诉具体行政行为证据并未达到确凿程度，但人民法院亦予以维持，各地法院在实际操作中在事实审查标准上各自为政，理论与现实的脱节带来了诸多负面影响，导致我国行政诉讼制度的发展举步维艰、现实迫切需要加强对行政诉讼中证据审查标准的研究。本文着眼于此，寄希望于能起到抛砖引玉之效，引发更多的思考。 

　　一、我国行政诉讼法规定的证据审查标准

　　《行政诉讼法》（以下简称《行诉法》）第五十四条第（一）项规定具体行政行为证据确凿适用法律法规正确的判决维持，同条第（二）项规定主要证据不足的，可判决撤销、部分撤销或重新作出具体行政行为。综合以上来看，我国行政诉讼法规定的证据审查标准就是“证据充分、确凿”标准。但要考察我国的行政诉讼证据审查标准，不仅要看到《行诉法》的规定，同时还要考察实务中我国行政诉讼是如何实际操作的。当前我国行政诉讼在裁判文书的格式上均要求法院独立认定事实，即首先要概括说明被告所作的具体行政行为的主要内容及其事实与根据，然后再以“经审理查明…”的方式写明法院通过庭审举证质证认定的事实和证据，并认为法院认定的事实和证据，是判决书的关键部分。（2）且上诉审理中，二审法院对一审裁判进行的审查中就包括对一审认定事实的审查，如《行诉法》第六十一条第（三）项规定原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审，或加以改判。实务中法院的事实审就是以法院独立认定的事实和证据，与具体行政行为认定的事实和证据进行对比，以确定具体行政行为是否事实清楚，证据确凿。结合上述规定我们可以看出，我国行政诉讼中的事实审实际上是法院在独立认定事实的基础上对被诉具体行政行为的审查，类似于美国的重新审理标准，因此完整地说，我国行政诉讼的证据审查标准应为：重新审理的基础上的“证据充分、确凿”标准。（3）

　　不可否认，我国的证据审查标准具有一定的合理性，主要是：

　　1、符合法律要求。受职权主义诉讼模式的影响，我国法院在认定事实上负有一定的证明责任。《行诉法》第四条规定人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳，此处的事实是一种客观事实，法院负有责任查明事实并做出客观的判决。因此，行政诉讼中如果行政机关举证不充分，考虑到诉讼法学界通说认为我国举证责任只是一种行为意义上的举证责任，而非结果意义上的举证责任，从客观真实的证明要求来看，法院应依职权调取证据以符合法律关于审判应认定事实清楚的要求，故行政诉讼中法院应适用重新审理标准，独立认定事实，在此基础上再对行政行为所认定的事实进行审查。

　　2、符合当事人法律素质的现状。我国是一个以农民为主的国家，人民法律素质普遍较低，依法行政刚刚起步，反映在举证问题上，就是当事人的证据意识和举证能力较低，如果规定较为严格的结果意义上的举证责任，会导致不公正的后果，特别是违反了我国法律关于以客观事实作为裁判依据的“以事实为依据、以法律为准绳”准则，因此规定法院的查证责任，可以最大限度地救济当事人举证能力的不足。 

　　3、较符合行政诉讼制度产生及当前我国法官队伍的实际。我国行政诉讼脱胎于民事诉讼，在诉讼程序、审理方式、证据制度以及裁判文书制作上均受到民事诉讼的影响。在法官来源上，行政审判人员专业化程度低，大多从刑事、民事审判队伍中转调而来，而目前我国刑事诉讼、民事诉讼中法院均承担证明责任，法院应依职权查清事实再作出裁判。如刑事诉讼法第43条规定审判人员与侦查、检察人员一样必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。该条确立了法院在刑事诉讼中的证明责任。（4）民事诉讼法第64条第2款规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集，该条确立了法院在民事诉讼中的查证责任。（5）行政诉讼法第34条规定法院有权要求当事人提供或补充证据。法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据。第35条规定诉讼中法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由有关部门鉴定。这也反映了行政诉讼中法院负有证明责任。况且刑事、民事诉讼本质上是对一种处于争议状态的事实的发现，故要求法院居中查清事实（行政诉讼则不同，它本质上是对一方当事人的行为在事实基础和认定事实行为上的审查），这在一定程度上影响了行政诉讼的审查方式，采取重新审理标准，可以使行政审判人员尽快进入角色。

　　与此同时，该种审查标准的负面作用亦非常明显：

　　1、过于繁琐，严重影响司法效率。

　　行政诉讼是一种司法审查，在事实审的方面，法院只要直接对被诉具体行政行为在证据方面和认定事实方面是否合乎法律要求进行审查即可，而目前我国的事实审理却要法院首先认定事实，再以法院认定的事实与被诉具体行政行为认定的事实进行比对，确定证据是否确凿，程序上过于繁琐，是一种司法资源的浪费，而且严重影响了行政效率，在事实上等于取消了行政机关的事实判断权。“法院对行政机关的事实裁定必须进行审查，不表示法院对第个事实问题都要重新认定。这样的审查会摧毁设立行政机关的目的。设立行政机关是要利用行政人员的专长和经验，迅速而廉价地判断事实问题，法院对每个事实问题都重新认定，不仅妨碍行政效率，法院本身的时间和能力也不允许。”（6）

　　2、导致严重的司法不公。举证责任本义是一种行为意义和结果意义的统一，是负有举证责任一方当事人在举证不能时必须承担的一种不利后果，作为一种负担，而我国诉讼法学者认为我国只是一种行为意义上的举证责任，法院负有查明客观事实的证明责任，这就使行政机关在举证不能时并不承担败诉的后果，导致法院独立认定事实并以自己调取的事实作为维持具体行政行为的依据的现象层出不穷，并在一定程度上加剧了司法腐败的蔓延；另一方面，如果法院认定的事实与行政行为认定的事实不一致，也可能导致法院超出能力或职权范围干预行政事务，特别在涉及技术性较强领域，影响了行政效率。

　　3、司法审查标准过高，不利于行政效率。该种在重新审理基础上的证据充分确凿标准过高，“确凿”是指真实有据，常用来指诉讼证据的确实充分。（7）（8）而确实充分，是指定案证据已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度，具体而言，是指据以定案的每个证据经过查证，真实可靠；定案的每个证据同案件事实间存在着客观联系；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；得出的结论是唯一的，排除其他可能性。行政诉讼与刑事诉讼同样适用该标准。（9）这相当于国外刑事诉讼所应达到的排除合理怀疑标准或证据清楚和有说服力标准。（10）由此可见，行政诉讼证据审查标准与刑事诉讼证据审查标准一样。（11）贯彻该标准，实际上迫使所有的行政行为在认定事实上必须达到刑事诉讼的程度，否则将面临败诉的危险。问题是行政诉讼应否达到刑事诉讼的严格标准？该种审查标准或证明标准是现实中是否能实现？笔者认为该标准完全忽略了行政程序与司法程序在认定事实上的巨大差异。因此要探讨如果建立一个适合我国国情的行政诉讼证据审查标准，有必要先研究一下行政程序和司法程序在审查证据认定事实上的差异。

　　二、行政程序、司法程序证据审查标准认识。

　　行政程序证据审查标准，又称行政机关在行政程序中的证明标准，是指行政机关作出行政行为前必须证明其行为的事实基础达到一定的程度，否则不可以作出行政行为。行政程序要求行政机关在作出具体行政行为前，按照“先取证、后裁决”原则要求，在当事人举证或依职权调查获得证据的基础上，根据法律规定作出事实认定。要确定我国行政程序的证据审查标准，应首先考察国外的情况以及我国行政程序方面的法律环境。

　　当前世界许多国家都有行政程序法典，对行政行为的证据审查事实认定进行规范，主要体现在证据制度较为完善，在取证方面有证据特权、当事人的举证责任，行政机关调查取证程序，回避等，在证据的形式方面有书证、物证及行政认知，推定等各种证据形式，在证据的采证方面有证据排除制度、质证等。

　　在行政程序的证明标准上，各国均要求行政机关在认定事实并作出行政行为时所依据的证据必须达到一定的证明标准，主要有两种模式：一是实质性证据标准。如美国的实质性证据标准，美国行政程序法第556节（d）款规定“…除非考虑了全部案卷中或其中为当事人所引证的部分，并且符合和得到可靠的有证明力的和实质性证据支持，否则不得科处制裁，发布法规或作出裁定”；（12）二是自由心证标准。大陆法系国家主要采自由心证标准，如奥地利行政程序法有规定：调查程序之目的在于认定处理行政事件所依据之事实，并给予当事人主张权利与法律上之利益之机会。为官署周知之事实以及法律就其存在设有推定者，无须证据。于其他情形，官署应审慎斟酌调查程序之结果，依自由心证判断事实是否已被证明。裁决之做成，除特殊情况外，应于作成裁决前确定主要事实。在说明理由中应包括调查程序之结果以及认定证据时的主要考虑予以简要综合说明。（13）

　　当前我国缺乏一部行政程序法典，许多行政程序散见于法律、法规、规章、规范性文件甚至内部工作文件中，大量的行政行为缺乏程序规定；在证据方面规定亦极为缺乏，除有限的几种行政行为存在规定外，如行政处罚方面，《行政处罚法》第30条规定行政处罚必须查明事实，但作出具体行政行为应达到何种证明程度却未详明。即使是较为完善的听证程序，亦缺乏有关证据制度的规定。《治安管理处罚条例》第34条第2款第4项规定裁决必须认定事实清楚、证据确凿，采事实清楚证据确凿标准。但对于证据形式、证据能力与证明力、取证、采证等均缺乏规定。行政许可，有一些规章规定，如《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条规定当事人申请股权变更须提交的证据材料有：申请书、企业原合同章程及修改协议，企业批准证书和营业执照复印件，董事会关于股权变更的决议等等，但对于行政机关作出批准或不批准决定应达到何种证明标准均无规定。其他行政行为，如行政确认、行政强制措施特别是行政事实行为方面则更为缺乏。从理论界到实务界对行政程序的证据缺乏研究，实践中从证据形式、取证、采证到证明标准均处于绝对的“自由裁量”状态。实践中最为典型的例子是除有限的几种行政处罚外，大量的行政行为根本无行政案卷可查，造成行政诉讼中事后取证、补证现象的泛滥。

　　司法程序的证据审查标准，又称法院的证明标准，是指法院必须证明其判决的事实基础达到一定的程度，否则将被上级法院予以撤销。我国行政诉讼在认定事实上却有明确的法律依据：在证据形式方面，《行诉法》第31条规定了七种证据形式。在采证方面，该法第32条确立了被告负有举证责任，对其行政行为所依据之证据有举证之义务。第33条确立了非法证据排除规则，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。第34条规定了法院有权要求当事人举证或补充证据，亦有权调取证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第26条第2款、第30条、第31条分别规定了不同情形下的证据排除制度：被告在10日答辩期内不提供或无正当理由逾期提供证据的，视为无证据；被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，被告严重违反法定程序收集的证据不能作为认定具体行政行为合法的证据；未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的根据，复议机关在复议过程中收集和补充的证据不能作为原具体行政行为的证据，被告在二审中提交其在一审中未提交的证据，不能作为二审撤销或变更一审裁判的根据。《解释》第28条规定了被告经准许可以补证的几种情形；第29条对法院依职权调取证据进行了限定；在认定事实的标准方面，《行诉法》第61条第1项确立了司法程序应达到“认定事实清楚”即采事实清楚标准（法院证明标准不同于证明要求，我国司法的证明要求是客观真实－笔者注）。虽然司法司法程序在证据证明力、是否排除传闻证据、证据特权等方面尚有待规范，但仍较为完善。

　　综上，我国行政程序的证据审查或证明标准是自由裁量标准，或者说是无标准。但行政诉讼中证据审查标准，即行政机关在司法程序中证明标准却要达到证据充分、确凿标准；司法程序法制化程度如此之高，法院的证据审查或证明标准却只要达到事实清楚标准。对于事实认定处于无法可依状态的行政程序而言，要其达到证据确凿标准，高于司法证据审查标准，这无异于是在苛求行政机关。并在一定程度上给行政诉讼的实施带来了困境：要么坚持证据确凿标准，从当前司法实际来看，几乎所有的行政行为在认定事实上无法满足法律的要求，应该撤销或部分撤销，但这对行政机关正常执法活动的冲击以及付出的代价可想而知；要么放弃证据确凿标准，牵就行政机关，使大量的行政行为只要有证据就予以支持，但这无异于取消了行政诉讼制度的价值。

　　显然，采取重新审理基础上的“证据充分、确凿”的证据审查标准是行不通的，那么，我国的证据

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