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会员注册第四，预期违约不仅仅只有一种救济手段。债务人明示或者默示毁约，债权人可以在合同履行期限届满之前请求债务人承担违约责任。但是，《合同法》第108条在这里使用的是"可以"，这就意味着债权人是可以选择的，既可以选择让债务人承担违约责任，也可以等待合同履行期限届满之后，要求债务人继续履行，待其不再履行之后再起诉债务人承担实际违约责任。
（四） 明示毁约和默示毁约
1．明示毁约
明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来之际不履行合同约定的义务。正如《美国合同法重述》第二版第2560条规定的那样：只有在"一方当事人的行为是自愿的、确定的，而且是其义务的履行现实地明显地表现为不可能时，才构成明示毁约。"
构成明示毁约，按照学者通常的观点，应当具备：一是毁约方必须肯定地向对方提出毁约的表示；二是必须明确表示在履行期限到来以后不履行合同义务；三是必须表示不履行合同的主要义务；四是明示毁约没有正当理由。34按照《合同法》第108条规定的内容看，这样的看法是正确的。在实践中确定一个当事人的行为是否构成明示毁约，应当按照这样的意见来把握。应当注意的是，明示毁约都是故意的行为，在当事人的主观上，之所以明确表示毁约，总是在另有所图：或者是为了追求更大的利益，或者是为了减少损失，或者是履行已经订立的合同将对自己带来不利益而准备撤回交易。因此，明示毁约的当事人应当在主观上具有过错。不具有过错的，不能构成明示毁约。
2．默示毁约
按照《合同法》第108条规定，默示毁约是指当事人一方在合同履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行合同约定的债务的行为。与明示毁约相比，默示毁约在毁约的行为是在合同履行期限届满之前、行为的目的是不再履行合同债务、没有正当理由等方面，都是一致的；只是在毁约表现的形式上有所区别，即明示毁约是当事人公开表示毁约，即有明确的意思表示；默示毁约则当事人没有明确的表示，只是在行为上表现出不再履行合同债务的意思。
默示毁约的构成，一般认为应当具备的条件，一是一方当事人预见另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或者不能履行合同；二是一方当事人的预见须有确切的证据；三是被要求提供履行保证的一方当事人不能在合理的期间内提供充分的保证。35学者的这种意见得到多数人的赞成，很多《合同法》教科书或者讲义都引用它。在实践中，可以按照这样的意见掌握。也应当注意的是，默示毁约尽管当事人对毁约还没有做出明确的意思表示，但是在他的客观行为上，已经有了明确的外在表现，表明了他在合同期限届满时不履行合同约定的义务，因此，一般是故意的主观状态。在确定默示毁约的构成时，应当适用过错责任原则。不具有过错的，不能认定为默示毁约。
在实践中，与默示毁约最相类似的，就是不安抗辩权。在《合同法》公布之前，我国立法不承认默示毁约，也不承认不安抗辩权。《合同法》将这样两种制度同时加以规定，是我国立法的一个重大进步，同时，也给执法者正确适用法律带来一定的困难。因此，有必要对默示毁约与不安抗辩权之间的区别进行论述，以便在实践中认真掌握。
这两种制度的主要区别是：其一，两者适用的前提不同。不安抗辩权适用的前提是双务合同，且在履行的先后顺序有所不同，先履行合同义务的一方当事人享有不安抗辩权。默示毁约在适用上不要求有这样的条件，无论是双务合同还是单务合同，无论是先履行，还是后履行，都可以适用默示毁约责任。其二，在构成要件尤其是过错的要件上，有所不同。不安抗辩权的构成不必具备主观过错的要件，只要是负有后履行义务的一方其财产显形减少，有不履行之虞的，就可以行使不安抗辩权。默示毁约则不同，毁约的一方当事人在主观上应当有过错的要件，没有过错的主观要件，不构成默示毁约责任。其三，适用的法律依据不同。行使不安抗辩权的法律依据是《合同法》第68条规定；默示毁约的法律依据是《合同法》第108条规定。前者是在合同的履行中规定的，性质是合同履行中的抗辩权制度；后者是在违约责任中规定的，性质是违约责任制度。其四，法律救济的后果不同。不安抗辩权的救济后果是中止履行合同，当行使不安抗辩权的条件消失后，应当继续履行合同。默示毁约的法律后果是责令违约方承担违约责任。
（四）预期违约的救济
按照《合同法》的规定，预期违约的救济手段，与实际违约的救济手段是一样的，都是承担违约责任。这就是继续履行、采取补救措施、承担违约金、损害赔偿。
学者在理论上提出了几种救济手段，具有重要的参考价值：一是起诉，这是行使《合同法》第108条规定的请求预期违约一方承担违约责任的重要途径，具体的请求内容，是上述几种违约责任形式。二是接受预期违约，立即解除合同。尽管预期违约不产生解除合同的后果，但是接受预期违约的后果就可以享有合同的解除权，解除权的行使并不影响损害赔偿的请求权。三是坚持合同的效力，要求对方在合同履行期限届满是继续履行。四是与预期违约一方订立新的替代合同，以满足订立合同的目的。36这些意见具有参考价值。
四、加害给付责任
（一）加害给付的概念及其于实际违约责任的区别
加害给付亦称为积极侵害债权，是德国学者创造的概念。这一概念是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外的损害的赔偿责任制度。
在合同责任中，加害给付与实际违约之间的区别是最难界定的。这两种合同责任是一种特殊的关系，这种特殊的关系，就是构成责任竞合的关系。因此，这两种合同责任的界限不是像其他那些合同责任那样，在时间顺序上就可以将其界限界定得十分清楚。区分这两种合同责任的界限，重要的是履行的实质。按照《合同法》草案第四次审议稿第112条第2项关于"质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求损害赔偿"的内容，可以看出，加害给付与实际违约最基本的区别就在于履行合同所交付的标的物的质量不符合约定，并且因此而给债权人造成合同利益以外的损失，而不是一般的实际违约。按照《合同法》的正式文本，立法者意图将加害给付概括在实际违约之中。这种想法仍然是简化立法条文，其实结果是适得其反，不仅不能简化法律条文，反而还要在理论上加以说明、在实务上进一步分清，更加麻烦。
在实务中注意分清加害给付与实际违约之间的界限，关键是解决对《合同法》第122条的正确适用，掌握产品侵权责任与一般的实际违约责任的界限，正确适用民事责任竞合的立法和理论。这是非常重要的。
（二）加害给付责任的构成
加害给付责任的构成要件是：
第一，债务人的履行行为不符合债务的本质。加害给付首先应当有债务人的给付行为。给付包括给付行为和给付效果，以及给付标的。37 加害给付中的给付，包括上述三种内容，但是主要是指给付行为。合同的给付行为，必须按照债务的本质来进行，即按照双方当事人所约定的债务内容和要求进行。不按照约定的债务内容和要求履行债务为给付行为，就是不符合债务本质的给付。
第二，加害给付的不适当履行行为造成了债权人履行利益以外的损害。在合同法中，加害给付与瑕疵给付是相对应的概念。加害给付损害的是债权人的履行利益以外的利益，是造成债权人履行利益以外的财产的和人身的损害，不包括履行利益的损害。瑕疵给付所侵害的是债权人的履行利益，是使债权人所接受的给付本身的价值的减少乃至于丧失。履行利益以外的利益，就是固有利益或者称之为维护利益，是指债权人享有的不得债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益，是指产品和劳务瑕疵以及违反附随义务等使债权人遭受的人身伤害和给付标的以外的其他财产损害。38这些利益的损害，构成加害给付的客观要件。
第三，加害给付侵害的既是债权人的相对权，又是债权人的绝对权。债务人的给付行为造成债权人履行利益以外的损害，这种被损害的权利，具有双重的属性。它首先侵害了债权人的债权，这是侵害的相对权。同时，它又侵害了债权人的绝对权，即债权人的财产权和人身权。应当区别的是，在人身权的损害，都是绝对权，都是加害给付的行为所致。在财产权的损害方面，损害履行利益的，是仅仅侵害的相对权，不包括对绝对权的财产权的损害。履行利益以外的财产利益，则是债权人的绝对权。事实上，加害给付的侵害客体，是双重的客体，即债权和人身权、财产权。
第四，加害给付的受害人仅仅是债权人，不包括第三人。加害给付的行为，既可能侵害债权人，又可能侵害债权关系以外的第三人。侵害债权人的财产权和人身权的，是加害给付所能概括的。加害给付的行为造成第三人损害的，不是加害给付的调整范围，而是产品侵权责任的调整范围。对此，应当加以区别。
第五，加害给付的债务人在主观上具有过失。加害给付责任的构成，债务人应当具备主观过错的要件，即有过错才能构成，没有过错就没有损害赔偿的责任。这种过错，应当按照过错推定原则的要求，实行过错推定，即如果债务人不能证明自己的给付行为给债权人所造成的损害后果是因为不可抗力或者其他的法定免责事由所致，则推定债务人的过错成立。
（三）加害给付与产品侵权责任竞合
加害给付与产品侵权责任极为相似。缺陷产品致人损害，包括对该产品买受人的损害和对第三人的损害。缺陷产品造成第三人损害，该第三人原本与产品制造者、销售者之间不存在合同关系，其损害赔偿关系，只能是侵权责任，应当以侵权损害赔偿确认其性质。
缺陷产品致该产品的买受人损害，在产品销售者、制造者与买受人即受害人之间，原本就存在合同关系，双方当事人就是这种合同关系的债权人和债务人。在发生缺陷产品造成损害之后，在受害人与加害人之间产生两个损害赔偿法律关系，一是侵权损害赔偿法律关系，二是违约损害赔偿法律关系。前者依据法律而发生，后者依据合同约定的给付义务、附随义务、保护义务而发生，形成侵权责任与合同责任的竞合。
加害给付是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失，其特征是，债务人的履行行为不符合债的规定，债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害，是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。加害给付的责任，既是一种合同责任，也是一种侵权责任，是合同责任与侵权责任的竞合。
在判例和学说中，加害给付与侵权行为常常互相代替。一般认为，由于加害给付导致产品致人损害后果，一般应按产品侵权责任处理。我国现行法律也是把产品责任作为侵权责任对待的。严格地说，加害给付与产品侵权责任是不完全相同的，一方面，加害给付是指因债务人的不适当履行行为造成债权人履行利益以外的其他损失，加害给付责任所包含的范围更为广泛，产品责任只是加害给付的一种形态；另一方面，加害给付的责任既包括侵权责任，也包括合同责任，产品责任不能完全代替因加害给付所产生的合同责任。同时，产品侵权责任也有加害给负责任包含不了的内容，如缺陷产品造成第三人的损害，就是加害给付不能包容的。
民事责任的竞合，实际上表现为赔偿请求权的竞合。受害人对竞合的赔偿请求权，享有选择权。我国侵权法理论通说认为产品侵权责任的赔偿请求权性质是单一的，不存在竞合问题，当事人只能依侵权赔偿请求权行使。这种看法不完全正确。在缺陷产品致害第三人的责任中，这种看法是正确的。但是，在缺陷产品造成买受人损害的场合，这种主张就不准确，因为对此不准许受害人自由选择赔偿请求权，是不公正的。第一，从责任竞合的观点看来，由于合同责任和侵权责任在举证、归责原则、责任构成条件、免责条件以及诉讼管辖上，都存在着重大区别，例如，合同纠纷的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；侵权行为的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。受害人选择何种请求权起诉，直接关系到受诉法院管辖权，不允许受害人选择，对其不利。第二，从赔偿的范围来看，合同的损害赔偿旨在赔偿受害人的期待利益和信赖利益的损失，从而使受害人获得从交易中应该得到的利益。产品致害行为的受害人如果因此遭受了重大的可得利益损失，受害人并可以就此举证，那么允许受害人选择合同责任，就可以得到可得利益的赔偿，而按照侵权责任的赔偿范围，则难以包括期待利益和信赖利益的赔偿。可见，准许受害人选择侵权赔偿请求权或合同赔偿请求权，对于保护受害人的合法权益是有利的。
产品致害责任并不是在任何情况下由受害人作出选择都对受害人有利，因而必须明确在何种情况下受害人可以选择，在何种情况下受害人不可以选择而只得按侵权责任起诉。其规则是：
1．受害人不得选择的缺陷产品致害。对此，受害人只能依照侵权的诉因起诉，主要有如下几种情况：
一是，由于缺陷产品造成了对第三人的损害。由于第三人与产品制造者、销售者之间并无合同关系，对第三人的损害也是合同当事人订约时所不可预见的，如果适用合同责任，产品制造者、销售者既可以合同相对性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果而拒绝赔偿。要将缺陷产品造成第三人损害作为一种单独的侵权行为对待，由加害人直接对第三人负侵权责任，
二是，缺陷产品造成受害人的精神损害。例如缺陷产品是腐烂食物，受害人食用后造成精神痛苦，是否可依合同责任获得赔偿，判例、学说都不允许受害人根据合同责任而获得精神损害赔偿。我们认为，由于精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，这种损害又难以通过金钱加以衡量，因此原则上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿。如果缺陷产品造成受害人的精神损害，受害人又主张精神损害，就只能按照侵权责任请求赔偿。
值得研究的是，因缺陷产品造成了受害人的人身伤害的情况。按照我国判例和学说的一般观点，违约责任只对其违约行为所造成的财产损失承担赔偿责任。因违约而造成人身伤亡，则因为是在当事人订立合同时不可预见的，因此不应由合同债务人赔偿。合同法主要保护财产利益，侵权法既保护财产利益，也保护人身利益。缺陷产品造成人身损害，超出了合同法保护利益的范围，因而不能选择合同责任保护受害人的人身伤害的损失，必须按侵权责任处理。《合同法》对此做出了新的规定，应当按照《合同法》的规定，准许当事人选择请求权。
2．受害人可以选
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