从上述分析可以看出,在台湾地区“亲属法”中,无论是具体列举的离婚标准,还是抽象概括的破裂离婚标准,尽管外在形式上表现为具体有责主义、具体无责主义、抽象有责主义和抽象破裂主义四者的统一或并行,但其主导的立法思想和核心精神仍然是有责过错原则。即有责主义是其离婚标准的实质内容所在,过错原则仍然对诉讼离婚起着普遍的决定性的作用。
与台湾地区的过错有责离婚标准完全不同,在祖国大陆无论是《婚姻法》抽象概括的规定,还是例示形式的最高司法解释,都始终坚持诉讼离婚的唯一法律标准,即破裂原则。其基本特点和要求有4个:
其一,祖国大陆破裂原则的规范性内涵是夫妻感情确已破裂,即作为婚姻关系缔结和存续之基础的夫妻情爱完全归于消失,夫妻关系在主观上和客观上均难以维持。关于这一内涵的具体含义在法律上并未指明,仅从学理上推论,至少包括三层:一是在时间上,必须是夫妻感情已经破裂,而不是可能破裂、将要破裂或刚刚开始破裂;二是在程度上,应该是夫妻感情彻底破裂、全面破裂,而不是某些方面的裂痕;三是在现实表现上,只能是真正破裂,而不是虚假的破裂表象或当事人主观上误认为破裂,亦不是暂时的冲突或者还有和好的可能。概言之,就是夫妻情感上的矛盾已是由来已久且无可挽回。
其二,祖国大陆的破裂原则是一种彻底的无因破裂。即不论导致夫妻感情破裂的具体原因,不论当事人是否有过错责任,只要当事人根据自己的把握,认为夫妻感情确已破裂就可提出离婚请求,法院经过审理、调解,确证夫妻感情破裂事实存在,即可判决离婚。当然,这种无因破裂并不排除当事人承担通过具体的事实证明感情破裂而应依法准予离婚的举证责任;亦不排除法院进行深入细致的调查,全面把握当事人的婚姻状况,弄清感情是否破裂的真实背景及具体原因,以便作出是否准予离婚的正确裁判。
其三,祖国大陆的感情破裂原则作为唯一离婚标准具有独立的、普遍适用的法律效力。这一特征表现在:首先,在法律上,夫妻感情确已破裂是法律所确认的唯一的、独立的离婚理由,除法定特别限制条款外,不受任何前置性条件或相关因素的排斥和制约。其次,在司法审判实践中,离婚诉讼的中心问题在于确认感情是否破裂,一切离婚判决都以夫妻感情是否破裂作为法律上和事实上的双重根据,最高人民法院对离婚标准的例示性司法解释不但没有排斥和限制感情破裂原则,而且是对感情破裂原则在操作运用中更具体、更明确的举例说明,是对破裂原则的进一步强化和扩展。因此,破裂原则的适用是所有离婚诉讼活动的出发点和最后归属。再次,在事实上,任何一个离婚案件,每一个破裂而死亡的婚姻,不论基于哪一种具体原因,也不论当事人是否有过错,最终都是归结到夫妻情感系统中,通过夫妻之间的感情状况反映出来,所以感情是否破裂是每个婚姻关系的过去、现在及发展前景的最集中、最有力的概括,也是最好、最普遍的离婚理由。
其四,祖国大陆的破裂原则是积极破裂原则。即当事人双方都有离婚请求权的破裂原则。虽然在1950年第一部《婚姻法》颁布施行之后,长期以来一直存在着理论上、实务上的关于离婚标准的“正当理由论”与“感情破裂论”的争论,且实践中人们也多有“正当理由论”的道德倾向,但1980年的《婚姻法》并没有在立法上发生“理由论”的倾斜或折衷,而是明确肯定了“感情论”的积极破裂原则。据此,在离婚诉讼中,无论当事人所持的具体离婚理由是否正当,也不论当事人对造成婚姻死亡是否应承担过错责任,双方均依法享有平等的离婚请求权;法院也只能依据夫妻感情状况作出是否准予离婚的判决,不能过多地进行具体理由和过错责任的道德价值评判。即使当事人一方是对造成离婚纠纷有过错责任,其离婚理由明显是自己不法或不道德行为所致,法院亦得保护其离婚自由权;如夫妻感情已经破裂,亦得准予离婚。当然,这种积极破裂原则并不排除,相反更应严格要求法院在离婚诉讼中,积极查明原因,分清是非过错责任,借助司法审判力量和权威对有过错责任的当事人给予必要的法制干预和道德谴责,但不能因此影响离婚裁判的公正性和合法性。
通过对海峡两岸离婚标准内容的上述分析,再对其进行利弊比较,可以明显看出,两岸亲属法对离婚标准的规定,都存在着一定的不足。
就祖国大陆方面来说,以夫妻感情确已破裂作为裁判离婚的概括性标准,有三个方面失之妥当:第一,夫妻感情属于人的心理、情感和精神范畴,不属于法律直接规范和调整的领域,而作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律规范应该调整的对象。第二,夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层的隐秘性,即使是当事人本身亦往往只能意会不能言传或不可捉摸,如作为裁判离婚的客观标准,不仅使当事人自己陷入认定的困境,亦使法院难于作出准确性判断;而且由于个体的素质差异和情感体验与要求的不同,同一表征事实在归入感情认定时必然发生分歧,增加了离婚诉讼结果的随意性和盲目性。第三,夫妻感情不是夫妻关系的全部,作为离婚标准不应以偏概全。在严格意义上,婚姻是作为男女两性精神生活、性生活、物质生活及其他社会关系的共同体而存在的。夫妻之间的感情作为夫妻精神生活的内容之一,虽然能在一定层面和程度上反映夫妻关系之面貌,但并不等于也不能完全代替构成婚姻实体的所有方面乃至夫妻关系整体。因此,感情的破裂并不绝对意味着婚姻就完全归于解体,而只能说婚姻破裂必然意味着夫妻感情已经消失。而且,从夫妻感情因素中,并不能引伸出法律上和道德上的权利义务关系,但在婚姻中却明确包容着婚姻当事人对子女、家庭和社会的责任与义务及道德伦理要求,而这些一直以来都是维系婚姻的重要凝聚力和基本的制约因素。总之,感情不等于婚姻,感情破裂不代表婚姻破裂。把感情破裂作为唯一离婚标准,其科学性、合理性、事实上的可操作性及社会公德价值不都尽人意。所以,祖国大陆关于裁判离婚标准的立法尚待进一步修改完善。理想的选择是用婚姻破裂原则代替现行的感情破裂原则。
就台湾地区“亲属法”来看,其复合结构的离婚标准中浓厚的过错有责主义离婚色彩亦存在着众多缺陷:第一,法律上所具体列举的10种离婚理由,并不能真实全面地反映或代表婚姻状况的全貌,即不可能完全确证婚姻是否已经破裂。但因其具有操作适用的优先性和绝对性,势必将离婚引入两难境地:一方面因具备法律所明确昭示的离婚原因,而婚姻并未破裂,结果婚姻得以解除;另一方面,因不具备法律所列举的原因,而婚姻已经破裂,却得不到及时解除。第二,法律上过于看重当事人的过错责任,使过错认定成为离婚诉讼的中心和裁判离婚的绝对标准,亦势必将离婚引入双重困境:一方面被告不同意离婚,且婚姻并未真正死亡,但因其有过错而导致原告的离婚请求得以获准;另一方面,被告不同意离婚,并以原告之过错行为进行抗辩,而婚姻破裂已无可挽回,但依法不能得到解除。这样,既违于现代离婚自由原则的伸张,亦悖于婚姻家庭的和谐稳定及其社会价值的映视。而且,现实生活中,夫妻关系错综复杂、千变万化,各种行为或因素形成因果互动链条,共同对婚姻起着质变或量变的影响,使离婚产生于多种因素的复合背景中,夫妻在长期的婚姻生活后,往往无法认识破裂的真正原因,无法向法院证实清楚。因此,即使是确证的一方当事人婚姻上之过错责任,是否为导致婚姻破裂的第一原因,或者只是他方配偶先行行为之结果,通常难以确实认识。在此情况下,将有责性人为直接归属于一方,实乃一种假定或拟制,难免与真相不符。第三,对过错原则的明显倾斜,使离婚诉讼中必然发生:希望离婚者,必须揭发他方配偶之过错,藉以获得胜诉;对方配偶如欲离婚,只好承认本不应归责的“过错”,若不欲离婚,则尽一切努力反驳,由此引起双方反复争执,无理缠讼;而欲离婚又不愿中伤他方配偶者,往往败诉,确不公平。同时,亦可能出现当事人被迫捏造对方的过错或自愿承受“莫须有”的过错以达离婚目的,表现出对法律和法律程序的不尊重。第四,在离婚诉讼中适用过错原则,使当事人在证明和反驳有责行为的过程中,不得不尴尬地暴露其个人生活隐私,而法院为调查离婚原因与责任,亦不得不难为情地涉及夫妻生活领域的内部隐私,这与现代社会尊重和保护个人隐私权及人格尊严显然不符。第五,离婚诉讼中坚持过错原则必然引发当事人为寻求有责原因而互相敌视,增加彼此的憎恶、反感和痛苦,破坏和好的可能性,加深法院调解的难度。而且在互相憎恶、敌意之下,往往会离间子女与他方配偶的关系,对子女的身心健康产生不良影响。第六,对有责配偶离婚权的限制,使法律上和审判实践中对夫妻双方都有过错的离婚难于决断,而这种双方都应承担一定过错责任的离婚纠纷在实际生活中多有发生,不可忽视。
三、就离婚标准所代表的离婚功能分析,祖国大陆离婚法奉行鲜明的补救主义;台湾地区“离婚法”则带有较强烈的惩罚主义,同时兼有一定的补救主义
根据祖国大陆离婚法的破裂原则,离婚作为夫妻感情确已破裂所产生之必然结果,是对死亡婚姻的矫正和补救,也是对当事人双方痛苦的一种彻底解脱,使当事人双方有机会重新缔结幸福美满的爱情婚姻,使不幸福婚姻中子女亦能走出父母周而复始的矛盾所笼罩下的痛苦阴影,寻求到团结和谐的家庭温暖和身心健康成长的安宁环境;同时,也利于社会充分解除病变的婚姻,清理已经腐坏的社会细胞,提高婚姻家庭的质量,发挥婚姻家庭对社会机体的积极价值意义和功能作用。所以,破裂原则下的离婚对当事人、子女、家庭和社会都是一件“幸事”,是一种多功能、多方位的良好补救手段,此乃现今各国离婚立法变革的一种共识和比较一致的发展方向。据此,离婚就不应带有任何惩罚主义的痕迹。即不能将准或不准予离婚作为对过错责任当事人的制裁措施。无论有过错责任的当事人一方是否要求离婚,只要认定婚姻确实已经破裂,没有挽回的可能,即应根据任何一方当事人的请求予以解除,从而达到对婚姻、对当事人、对社会的补救目的和功能。在法律上乃至道德上对有过错责任的当事人应给予的谴责、惩治和处罚,不能用是否准予离婚来代替,只能用其他有效手段和方法;否则遭受不利的不是过错责任当事人,而是无过错一方、子女及社会。
根据以过错原则为主导的台湾地区离婚标准的立法模式,由于两个逻辑前提的基本指导作用——一个是婚姻契约论:婚姻是当事人之间缔结的契约关系,如果一方违反婚姻义务,应承担违约过错责任;另一个是“任何人不得因自己之过错而取得法的利益”的基本法则:夫妻一方违反诚信原则或构成权利之滥用及义务之违反,则因其过错丧失任何权利之主张及利益之获得——其诉讼离婚标准表现出浓厚的惩罚主义色彩,使离婚成为法律所确认的一种严格的制裁手段。据此,当夫妻一方有过错责任时,则限制其离婚请求权,通过不准许其提出离婚,强迫其继续维持婚姻,履行夫妻义务,承担婚姻责任以示惩罚,剥夺其因提出离婚而可能获得的法律上或事实上的利益;反之,当无过错责任的一方提出离婚时,则通过保护其离婚请求,按其意愿解除婚姻关系以示对有过错责任的另一方的制裁,剥夺过错责任一方因不愿离婚而可能获得的法律上或事实上的利益。从而,一旦夫妻一方存在有违反婚姻义务的过错责任时,即在法律上丧失了按自己的意愿选择、决定自己婚姻前途和命运的权利与机会,只有听命或受制于无过错一方的意志和行为;如果对方不愿意离婚,只好勉为其难,如果对方要求离婚,亦只好顺其所愿。显然,这种由过错原则产生的惩罚主义离婚不仅使过错当事人置于双重的困境,也会使无过错方遭受一定的损害,同时亦会给家庭、子女、社会注入多种不利因素。正因如此,所以台湾地区“亲属法”在过错原则的基础上,补充了一定范围的破裂原则,使惩罚主义色彩有所减弱,补救主义得以认可和运行,但在目前这种立法的双轨制下,仍难免让惩罚主义占据上风,而补救主义位居其次并时而被惩罚主义吸收或抵销。
四、就离婚标准的法律效力分析,海峡两岸基本上持同一态度,即法定离婚标准在没有法律特别规定的限制条款适用的情形下具有绝对的法律效力,是绝对的离婚理由主义,而非相对的离婚理由主义
在这种绝对离婚标准下,只要当事人自认为符合法定理由条件,就可提出离婚请求,并受到法律的承认和保护;只要法院经过调查审理,认定当事人的离婚请求及婚姻事实状况与法定离婚标准相吻合,就可裁判离婚,如法院认定其与法定条件不符,则不准予离婚。显然,绝对离婚标准因其确定性、强制性能够充分保证诉讼离婚有一个统一的标准,避免了当事人和法院的随意性、盲目性,增强了离婚标准的强制性约束力,能够达到对众多复杂离婚现象的导向、规范效果。但是也不容怀疑,绝对性的法律标准过于机械、死板,往往与现实生活中婚姻的个案运行状况并不一致,而诉讼离婚中的当事人和法院因固守法律条文的定向逻辑不得不生搬硬套,牵强附会。其结果,根据婚姻的客观状况该离的离不了,不该离的又依法离了,使法律的灵活性、公正性及法院审判应有的能动性受到影响,亦会破坏立法的期望和司法的权威。比如,依据法定离婚标准,某个婚姻应予解除,但根据该婚姻各方面因素的综合考虑,不维持婚姻就不足以维护配偶一方、子女的切身利益,而维持此婚姻对婚姻关系的整体利益有明显好处或其好处远远大于坏处,即会发生法律标准与客观事实要求的冲突。所以,海峡两岸在采取绝对离婚标准的基础上,仍应在立法上确认一定的
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