近代中国民事习惯在稳定家庭方面的社会功能
【文章日期】收稿日期：19961012
【 作 者 】吕美颐
【作者简介】吕美颐，1944年2月生，郑州大学文博学院副教授。（郑州 450052）
【摘 要 题】民事习惯是人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为。
近代中国社会中，民事习惯在稳定家庭方面起着特殊作用，主要表现于承嗣方面的控
制功能，家庭财产的分配与保护功能，对老幼孤残的赡养、抚育功能，以及通过调节
家庭与社会各种关系，以实现家庭自律及家庭间互助互利的功能。民事习惯是传统文
化的积淀，但在某些方面又往往脱离赐车牡赖鹿勰睢Ｆ浼仁枪曳?法规的补充，
有些地方又与国家法律相悖。各地民事习惯有诸多相同或相近之处，具有普遍性，但
又呈现出明显的地域差别，具有特殊性。
【关 键 词】民事习惯 社会功能 承嗣 分家析产 赡养 自律
【 正 文 】
民事习惯，从社会学角度来说，是一种社会规范。它与道德、宗教、法律、规章
制度等组成了制约和调整人们社会生活的规范体系。从法学角度来说，民事习惯并非
习惯法，而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗，但它在很多方面具有近似法
律的效力。所谓民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的
行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行
为必须遵从之行为准则。”[①]它既不像法律那样具有强制性，也不像道德那样需经
过内化变为人的自觉行为，而是由人们通过长期社会实践认定和形成的，具有普遍性
与自发性。
在世界法制史上独树一帜的中华法系，具有民刑不分和诸法合体的特点，这使得
民事习惯在很长历史时期内成了中华法系必不可少的补充。在清末民初中国法制近代
化过程中，由于民律迟迟未能颁行，民事习惯的重要作用依然不减。特别是２０年代
后北洋政府和国民政府经过大规模调查，先后编纂成《民事习惯大全》和《民商事习
惯调查录》，民事习惯对法律的补充和对社会生活的规范得以进一步制度化。１９３
１年中国第一部民法正式公布，继续认定：“民事，法律无明文者，依习惯，无习惯
者，依理法。”[②]
作为传统文化的积淀，中华法系某些痕迹长期存在，如“保护封建宗法家庭制度
的亲权和宗祧继承权，依然保留在清末、北洋军阀和国民党政府的法律当中”[③]，
并不可避免的大量的保留在民事习惯中。总体说来，民事习惯从一个方面，在一定程
度上对社会起了协调、组织和制约的作用，尤其对稳定家庭有着特殊的功能，主要表
现在以下几个方面。
一 宗祧继承方面的控制功能
承嗣，是传统社会中家族和家庭延续的第一位重要的条件，目的无外乎“上以事
宗庙，而下以继后世”[④]。封建法律无不把封建的宗法制度，包括嫡长子继承制列
入其中，但是无法顾及很多特殊情况，民事习惯则对非正常情况碌某兴媒辛巳?br> 规范。无子造成的绝嗣是宗祧继承中最常见的现象，以何种形式立嗣、什么人可以成
为嗣子以及承嗣的一般程序，均为至关重要的问题。
民事习惯调查表明，除了正常承嗣之外，民间最常见的立嗣形式有出继、兼祧、
并祧以及半继三承、兼继一角、继八分之一等等。出继指有子之房将子过继于无子之
房为嗣子，多数地方独子不能出继，只能兼祧。兼祧的本旨谓“一门两不绝”，同宗
兄弟，若一房无子，则由他房之子一子顶两门。并祧为两子同为一房嗣子，安徽贵池
县等地的习惯是“无子立嗣，无合法继承之人，仅有兼祧之资格者二人，为预防争端
起见，准二人并祧为嗣子”，此种情况多发生于富有之家。山西汾城称其为“双承”
。更有一种情况，无子之人亡后，数房皆争为承嗣，往往各房各出一人承继，称为“
关继”。福建漳平等地，继子不必全继，有“半继三承”，即继二分之一或三分之一
；有“兼继一角”，即继四分之一；“甚有以兼继一角之子，再行半继与人者”，谓
继八分之一。陕西南郑、城固、略阳、西乡、镇安、安康、白河等地，还通行“一门
有子九门不绝”，若“该兄弟九人中，八人皆乏嗣，唯一人仅一子，……即可令此一
子，顶立九门ｙīｎ＠①祀”。[⑤]兼祧之子，一般各房均娶一妻，称“对房”。湖
北黄安等地，若“一子兼祧数房往往每房各娶一妇冀续宗支”。[⑥]若宗族内无昭穆
相当之子侄可为嗣子，湖北一些地方则有“虚一代”径立“嗣孙”的习惯，安徽天长
、蒙城称之为“以孙继祖”，江西金溪等地称之为“借子牵孙”。[⑦]同宗之外立嗣
首推内亲为嗣，以甥承舅嗣或两姨间过继为多。不得已情况下才于血缘关系之外立嗣
，主要形式有：义子承嗣、赘婿为嗣等。
立嗣中一般遵循“绝次不绝长”和“论亲疏，择亲择爱”两项原则。首先重大宗
和长房，立嗣时次房即便独子亦需先让长房，且“大宗无后，小宗不得先立嗣”。其
次，立嗣重血缘亲疏，须先同宗后近支，再异姓。且有爱继应继之分，“爱继者，于
宗族中辈分相合者，独爱此子而立继书”，“应继者，论其亲疏次序，应以此子为嗣
而立继书也”，若爱继应继二者均有，一般二子同时继承，不可弃一取一。[⑧]
嗣子的身份，若属宗族之内或内亲自不必说，容易出现争议的是非血缘的异姓子
。异姓承嗣中较多的是养子（即螟蛉子，须出宗）和义子（无须出宗）。河南开封等
地还有“买血娃”之俗，无子之家幸得子女而未弥月而殇，于是密抱一孩乔充己子为
嗣，实为养子。一般情况下异姓子必须更姓改名，然后可承宗继产，并得入家谱，其
嗣子身份得到宗族的认可。只有江西赣南一些县极重血统，养子不准入祠登谱。[⑨]
赘婿为嗣较为复杂，有承嗣与不承嗣之别。湖北、甘肃、福建、江苏、湖南等很多省
份，入赘承嗣之婿必须更随女性，有些须举行男嫁女的仪式和入赘仪式，并订立合同
明确义务立“赘书”，方可登谱顶门承继宗祧财产。赘婿生子，必首先为女家承嗣，
有的事先约定第几子回婿本宗。另湖北潜江、竹山、兴山等地，无子之家有以女儿或
入继女子为嗣的习惯，但还须为该女立嗣子或招婿。[⑩]私生子的身份比较特殊，很
多地方无认私生子为亲子的习惯，故不能为嗣，但湖北竹溪、麻城等县，无子者亦可
认私生子为亲子以承嗣。
立嗣是宗族和家族中的重大事件，陕西、直隶、湖北等一些地方，立嗣必须取得
亲族会的同意，并立“嗣单”、“抱约”或签订“继单合同”，书于红绸子之上。其
中详书嗣子之名、所具权利和义务，由亲族署名以示郑重并为退继之凭证①①]
承嗣与财产继承直接有关，异姓承嗣还有异姓乱宗之嫌，因此经常引起宗族和家
庭内部的纠纷甚至词讼。民事习惯将这一复杂过程，规范在人们可以接受的一定范围
之内，使之变为有序的活动，并通过扩大承嗣范围以满足各种类型各种层次人们的需
要，实现了对于承嗣这一社会活动的有效控制。
二 对宗族与家族财产的保护功能
家庭是生产、生活的基本单位，家庭财产是维系生产生活的物质基础。民事习惯
在保护宗族与家族财产的稳定，防止其分散与外流方面，起了不可忽视的作用。
凡聚族而居的地方，在各个小家庭的独立经济之外，经常存在着宗族的共有财产
，如族田（又称义田、祀田、蒸尝等）、坟地、池塘、山林、水源，用于宗族内部的
祭祖、助学、救助孤寡贫疾和其它公益事业。因此，历来各地的族规、祀规一般均规
定不得出卖和瓜分这些公产，以防流失。虽然晚清以来很多规定已遭破坏，但是地方
仍旧保留着族长处理合族共有财产时，“必得族人同意，或多数取决”的习惯。[①②
]宗族内和富有的大家族之所以崇尚四世同堂、五世同堂，其中既有繁衍人丁的需要，
亦有维护家产的意图。事实上，这种规模的家庭为数有限，近代以来的中国百分之八
、九十以上的家庭，由一对夫妻及其后代组成，包括核心家庭（两代人组成）、直系
家庭（父母亲与一个已婚儿子加未婚子女及孙子女组成）、联合家庭（一个父母带数
个已婚未婚子女孙子女）等几种类型。就大多数家庭来说，都是分家别籍后组成的。
民事习惯中与分家析产有关者特别多。在家庭财产所有权的确认方面，不仅法律
确认家长对家内财产的支配权，严禁父母在，“子孙别籍异财”。而且在习惯上，家
庭财产所有权属于男性家长，这在各地也几乎完全一致。即“凡其家父母俱存，兄弟
并未分析者，其所有权当然属于其父”，“子孙不得处分其家财”。若父亡母在，一
般地方多以嫡长子代理家长，所谓“父死从子”。但有些地方，如福建顺昌等地，财
产所有权则转归其母，“父亡母在，其子并已成年，（继母、嗣母、庶母均包在内）
在习惯上，亦视其母完全有家财之所有权”，“亦不能由其子自由处分财产”，“遇
有典卖情事，非直接与其所有权人（即其母）交接，不能得买主之信用。故该项典卖
契约上，往往载有某某氏同子某某，情愿典卖字样”。若兄弟分家，其母所立遗嘱或
分书，亦能得族长或房长认可，子女“辄俯首受该项遗嘱或分书之拘束”。[①③]这
种看似重母权的作法，主要出于传统的夫妻一体、父母一体的观念，亦与对维护家庭
财产持谨慎态度不无关系。
分家分产最为常见者，多在父母双亡或父母尚在而兄弟数人均已成家后进行。各
地习惯，多体现出重老亲、重长房、重均衡的特点。诸子分家，父母得留赡养财产（
主要是土地），各地普遍如此，有膳田、香火地、养老地等称谓。甘肃古浪等地，兄
弟分居父母各占家财一份，合计两份；热河速属各地，老亲合提一份。[①④]兄弟析
产以平均为原则，不少地方嫡、庶子与养子同分，河南、福建等省一些地方，甚至“
私生子与嫡子、庶子同等，均按子数均分”[①⑤]。另有一些地方则嫡庶分产有别，
嫡子多于庶子，间有养子酌分，私生子不分之俗。长子一般在分产中处于特殊地位，
陕西之俗长房多提祀田，湖北称长房田，福建晋江等地长子得分双份，而福建浦城长
子长孙产业另抽家资十分之一，称“手泽”。此外，少子亦得额外照顾，由于“年稚
未婚得另抽教养婚娶之费”。[①⑥]江苏等省一些地方富有之家，往往还有未嫁与已
嫁女提分奁产或嫁费的习惯。[①⑦]
父母双亡，其遗产的继承一般分三种情况，“除有子者由诸子平分，有嗣子者由
嗣子继承外，余则由亲等最近之人享有之”。浙江一些地区，诸子均分外，长子长孙
可酌提若干，“从孙不得援例争执”。嗣子可继承全部或大部分（分润外）遗产。若
两人并祧为嗣，“两人有平均分授之权利”。陕西吴堡有挨子（按卑幼应继之人）爱
子（虽于立继顺序上无继承资格，但为立继之人所爱立为嗣子）同继遗产，两股均分
的习惯，但陕西南郑等数县往往由爱子承继全部遗产，若挨子争继，则由亲族酌量给
爱子遗产遣其归宗，余归挨子承受。至于“半继三承、继承一角等类，则按所继之分
分之”。此外，一些地方有分润之俗，无子者的遗产除由嗣子继承部分，所有同宗及
其他亲属均可分润，“亲等相同各人酌给财产”，称为“还爱田”或“遗念田”。亲
女基本不能继承遗产，只有湖北潜江等个别县，“女子虽可承受全部财产，然有另提
纸笔费与亲侄之习惯”。[①⑧]
凡继承遗产、析产分居等亦属家族重大事情，必须在族长或家长主持下进行，“
须由族长议定继承书立继单，分居则书立分单，由族长署名画押。继单用红纸，分单
用白纸，此为一定之习惯。内容虽无统一之程式，要必添写骑缝字样，立继人与承继
人各执一纸”。继单分单均明确分举出甲乙等各自之权利。
为了阻止家族财产的外流，很多地方严格限制出卖房地产。除了父母这层关口，
又有所谓大家长（一族之望）和亲家长（当事人近亲）的约束。不少地方，民间一切
契约，须有以上家长署名，方生效力。人们特别警惕所谓异姓乱宗引起财产流失，寡
妇再醮的原则是不可携产改嫁，“故夫财产不得因之转移，此通例也”。若孀妇招夫
上门即“坐产招夫”，不少地方习惯于后夫对前夫财产只有暂时管理权，“前夫所遗
之家产，一俟前夫之子成丁，即交付照管”，后夫所生之子不得酌分前夫财产。山西
方山等地还有后夫“如有携来财产，亦归孀妇家所有”的习惯。若招夫携妇回归本宗
，同样“前夫遗产不能丝毫享有”。只有招夫立嗣的情况，另当别论。[①⑨]至于义
子归宗，则“既不许养父索偿，则义子产业，亦即不许携带。此则恩义分明，并不许
其告争”（义子本身经营所得产业及义父所赠与者不在其列）。[②⑩]
三 对家族中老弱孤残的赡养、抚育与救助功能
儒家的大同思想，曾是中国人理想的最高境界，它追求老有所养，少有所育，男
有分女有归，鳏寡孤独者各有所依，即“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”
[②①]这种思想的影响已深深植根于中华法系以及民事习惯之中。在中国长期的封建
和半封建半殖民地社会里，实现大同理想所依赖于社会的种种功能，大多体现为家庭
的功能，这是齐家、治国、平天下的需要，也是稳定社会的需要。
对父母与老人的赡养，受到特别重视。敬老养老，除有法律确认外，还有伦理道
德与社会习惯的约束。有子者，分家后对于父母养赡有分担养赡和共同养赡两种。数
子各人分别出钱粮供养父母，是为分担养赡。凡有条件者，多于分家时专门留有养老
田，用以共同养赡。无子者，往往留女赘婿或收养养子义子以养老。赘婿养老多与承
嗣继宗祧一致，赘婿至少有三种义务，并立约为凭，即“须在妻家相依为生活”，“
对于妻家父母须负生事死葬之责任”，“须从妻家之姓”。不承嗣者俗称养老女婿，
处于“半子半婿”的地位，合同中多有“生归婿养，死归婿葬”的明确规定。另有一
种情况是“留媳招夫”，独子死后翁姑为媳招夫以养老送终，情同养老女婿，并常以
立契分产，酌给一定财产为补偿。[②②]养子义子因与养父建立了父子关系，得尽儿
子赡养父母所有义务。中国各地有厚葬之俗，为解决丧葬费用，不少家庭的子女参加
各种筹集丧葬费的互

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