会员登录
会员注册二、对楼花按揭中具体问题的分析
（一）楼花按揭的涵义及法律特征
1．楼花按揭的涵义 "楼花"这个词首创于香港，香港立信置业公司于1954年率先推出房屋"分层售卖，分期付款"。由于房屋尚在施工中便被"拆零砸碎"，分期分批地预售给广大投资者，如落英片片坠落，故称"卖楼花"。 在中国大陆，楼花按揭被认为是购房者、银行、房地产开发商共同参加房地产经营开发的一种活动。具体来说，它包括：1、购房者与房产商签定楼花买卖合同（房屋预售合同）；2、购房者、房产商与银行三方共同签定楼花按揭合同--购房者支付部分购房款后，将其依合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行作为取得银行贷款（其额度为尚未支付的购楼款）的担保，如果购房人未能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义务，银行可以此期待权及以后取得的房屋优先受偿。 有学者认为，购房人将其对于未来房屋的期待权让渡给银行并保留赎回权；当其不履行付款义务时，便丧失了赎回权。 笔者认为，此种观点与中世纪英国普通法中关于按揭的观点并无二致，是一种过时的观点。如果依这种方式进行按揭则会严重影响期房交换价值的充分行使。
2． 楼花按揭的法律特征： （1）楼花按揭的标的是楼花，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房。在楼花按揭期间，楼房实际上并不存在或没有建成。 （2）购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权，期待权抵押转化为房产抵押。 （3）楼花按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人（即保证人也即房产商）也承担一定义务。 （4）作为按揭标的的期待权是非现实存在的、得于将来一定时期取得或实现的财产利益。这种期待权抵押具有现实财产抵押的基本特征：以确保债权实现为目的、确保从抵押物的交换价值中优先受偿。 （5）楼花按揭对抵押权的实现方式具有独特性。楼花按揭权的实现方式与一般的抵押权的实现方式有所不同。一般的抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先受偿，即可以将抵押物折价或变卖抵押物的价款优先受偿；但楼花按揭则不同，按揭权人在按揭期间，可以代位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利，如按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行，费用则由按揭人承担。同时，为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以房屋预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的纠纷和诉讼。由此可见，楼花按揭的实现方式主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现的，在抵押权的实现方式上具有独特性。 （6）楼花按揭在抵押标的的风险承担上具有独特性。在我国现有法律中，抵押标的的风险责任原则上由抵押人承担。但由于期房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房产商，购房人只享有"所有权之期待权"，所以在房屋交付使用前遭毁损的，应由房产商承担风险责任。这种由房产商承担抵押标的风险责任成为楼花按揭的又一特点。
（二）楼花按揭中担保关系的性质
在我国银行开办的按揭贷款业务中通常使用格式合同，上海社会科学院出版社1997年7月出版的《房地产法律实务》中刊载了一例（第234-240页）"商品房抵押贷款合同"（楼花按揭中的抵押贷款格式合同--笔者注），此格式合同的第八条为"贷款抵押物的登记：1、借款人以《房屋预售合同》项下全部物权作为贷款抵押物，在本合同签定后，由借款人到本市房地产权登记部门办理期房抵押登记，当上述《房屋预售合同》项下的房产竣工后，须由担保人（房产商--笔者注）代借款人按规定办理房地产登记和过户手续，并代借款人到本市房地产权登记部门办理《房屋产权证》和《土地使用证》的房地产权抵押登记手续。担保人(房产商)保证将《房屋产权证》及《土地使用证》直接交给贷款人作为贷款抵押物，并保证贷款人为第一受益人，权益不受任何人侵犯。上述手续费由借款人支付。2、本合同项下的贷款本息及其他费用未还清之前，《房屋预售合同》或《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本必须交由贷款人执管。3、借款人和担保人在此承诺，无论何种原因致使贷款人不能领取《房屋产权证》、《土地使用证》或有关抵押权证的，借款人和担保人均应付全部责任，并负责赔偿贷款人因此遭受的所有损失"。 在上述合同中，借款人和贷款人之间的担保关系到底是抵押关系还是质押关系，学者们有不同的看法。有的学者认为是质押。 笔者认为此种担保关系为抵押关系，理由如下： 1、合同中已经写明为抵押关系。 2、抵押和质押的一个主要区别就在于抵押需要登记，否则不具有对抗第三人的效力（而房地产抵押则必须登记）；而质押不需要登记，转移占有即具有公示效力。上述合同中贷款人之所以要求借款人及房产商将《房屋预售合同》或《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本交由贷款人执管，是因为目前房产交易及登记制度很不完善，违规操作普遍存在。此举是为了避免卷入不必要的纠纷。不能由此就断定其为质押。 3、 如象有的学者所说是质押关系，在房产正在建筑中时是质押关系，房产竣工并经过户后就变为抵押关系，仅仅因为对房产的权利由期待权利变为实在权利，就使得担保关系由质押变为抵押，在学理上也说不通。
（三）楼花按揭中的楼花买卖
楼花买卖，指房产商将楼花（即期房，指没有建成的房屋，那些已奠基但尚没有任何地面建筑的亦被视为楼花）预先出售给购房人，由购房人根据预售合同支付房款，并在楼花竣工变为现房、验收合格后，经过户取得房屋所有权的房屋买卖形式。 与现房交易相比，楼花买卖合同签定之时，其标的物尚未完工，买卖双方通过在合同中约定房屋的未来交付日期，使购房人获得了房屋建成之后取得所有权的期待权。从这一点上，可以将楼花买卖看作是附期限的交易行为，购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。 笔者认为，这里的期待权虽然是债权，但因登记 而物权化了，具有物权效力。
(四)楼花按揭中的楼花抵押与预登记
在前述"商品房抵押贷款合同" 中，"期房抵押登记"具有何种法律性质，我国法律并未明确规定。但根据该合同可知：期房可以办理抵押登记。 当然，上述合同条文毕竟不是法律，笔者拟对期房办理抵押登记的必要性及其效力作一探讨。 建设部前1997年4月27日通过的《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定："本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为"。由此可以看出，其是允许房（预购商品房）抵押的。而我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第113条则规定："以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认为抵押无效。"由此可知，我国立法在抵押权生效上是以债务人对抵押物享有所有权或经营管理权为要件的。期房能否属于"享有所有权的财产"？根据1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条"凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效"的规定，期房由于正在建筑中，还未成为现房，自然无法办理房屋产权登记，因此购房人这时不可能取得房屋产权即房屋所有权，也不可能取得房屋所有权证书。另外，《中华人民共和国城市房地产管理法》第48条规定："房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理"。《城市房地产抵押管理办法》属部门规章，其内容不可与《意见》及《房地产管理法》冲突，否则无效。由此可知，根据《意见》第113条和《房地产管理法》第48条，在我国现行法上是不允许期房抵押的。 在楼花（期房）按揭中，购房人已交付给了房产商首期购房款，银行也已将其余款项贷给购房人并交付给房产商，房屋预售及贷款过程均经登记，只要房产商不违约及无意外事件，期房成为现房只是一个时间问题。笔者认为，为了发挥期房的担保作用、充分利用期房的交换价值及维护贷款银行的利益，有必要在法律上明确期房抵押的有效性及对抗力，为此有必要对现行法律作出修正。 对购买期房的购房人来说，将来建成的房屋（现房）属于将来财产。对将来财产上抵押权的对抗力问题，美国、德国及日本均有相关的立法、判例及学说。现介绍如下： 1、在美国，《统一商法典》虽然宣称：在债务人未对担保物享有所有权时，担保权不能发生附着， 但这只能被视为一般性规定，而对于将来财产上设定的抵押权，美国判例确立了如下规则：即使在债务人尚未取得将来财产的所有权时，债权人也可以通过登记对将来财产上的抵押权赋予对抗力，而无须在债务人取得所有权后再登记对抗。 2、在德国，《德国民法典》中所规定的"预登记"制度，与美国法的上述规定有异曲同工之妙。 所谓预登记，即为保全不动产的请求权而将此类权利进行的登记。一般的登记，都是不动产完成权的登记，即权利人或者利益人在登记时取得或者消灭一项已经完成的不动产物权的登记；而预登记，权利人或者利益人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权--即在未来才能变成完成权的登记。 预登记具有如下法律性质： 预登记对不动产的物权人而言是一种权利限制，其目的是保全关于此物权的请求权。但预登记不是物权权利，它是对不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权的效力的一种物权性的担保方式。也就是说，预登记是为保护尚未成为物权的权利而将物权公示手段适用于债法上的请求权并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。预登记制度实际上是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。物权具有对抗第三人的效力，债权没有对抗第三人的效力，但是通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即有了物权的效力。但是预登记不会禁止后来产生的其他物权的变更登记，而只能产生有利于请求权人的对不动产权利人的处分限制。 预登记具有如下效力： 预登记效力属于物权性质，即具有排他效力。经预登记保全的请求权，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。《德国民法典》第883条第2款规定："在预登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求权的实现造成妨碍或者损害者则属无效。此规定适用于以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。"但一项有效的预登记，首先必须符合实体法的前提条件，即必须有合法的明确的债权，其次是要进行有效成立的登记。 预登记的具体效力为： (1)保全了有关请求权的顺位。也就是说，通过预登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。《德国民法典》第883条第3款规定："请求权所要求让与的物权的顺位，以预登记的登记确定。" (2)妨碍请求权实现或者损害请求权的处分无效。依《德国民法典》第883条第2款，在预登记之后任何有关该土地的所有权或者土地的所有权负担的权利的处分（比如通过强制执行或者破产管理人的处分）以及在为土地购买人进行出让预登记之后设立土地所有权负担的抵押或其他负担，无论如何不能生效，因为它们妨害了被保全的请求权。 (3)第三人违背预登记所保全的请求权目的的不动产取得无效。进行预登记之后，请求权人除针对债务人的履行合同的请求权的权利得到切实保障之外，他还获得了两项极为重要的请求权：第一项是针对在预登记之后取得不动产所有权或者其他物权权利的第三人的一项同意登记的请求权（以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记）；第二项是针对预登记后产生的已经登记的抵押权的涂销请求权。 该涂销请求权可以通过公示催告行使之。 预登记具有三项作用： (1)保全作用。即在不动产的债权行为（如不动产买卖合同）成立之后和不动产物权的移转之前，虽然不动产的所有权人或者其他物权的持有人已经承担了未来移转其所有权或者物权的义务，但因为合同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，所以仅仅依靠债的请求权，债权行为的目的并不一定能达到。而在将这种请求权依预登记的方式进行登记之后，不动产的违背预登记的变更就会无效，请求权就会得到保全。 (2)顺位保证作用。预登记在保全请求权这种实体权利的同时，因为纳入登记，还保全了请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了有利的顺位，使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力。 (3)破产保护作用。预登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而保全请求权人取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而保全请求权的目的实现。 3、在日本，与《德国民法典》的相应规定类似，日本《不动产登记法》规定：债权人在不动产物权变动中声请登记所必要的手续上要件尚未具备或物权变动未发生物权效力场合，可以为假登记，以达到日后所为的本登记的顺位之目的，即假登记有保存登记顺位的效力。日本判例曾谓："在物权保全之场合，如经本登记时，本登记之效力，即物权变动之效力，溯及于假登记当时而生，故在假登记与本登记之间所为的中间处分，因受制于此对抗力，即无存在之余地"。 我国现行法律并未对期房的预登记作出具体规定，但实务及法律学界已基本上认可了期房预登记的效力，我国法律学者起草的《物权法草案》中也已规定了预登记制度。笔者认为，考虑到我国房地产发展的现实需要，有必要借鉴西方发达国家的先进经验，在我国法律中规定期房预登记制度。只有这样，才能在法律上明确期房抵押的合法性，使期房抵押具有有效性和对抗力，保障贷款银行的合法利益，从而推动房地产业的健康发展。
（五）楼花按揭期间按揭权人的权利
在楼花按揭期间，按揭权人（银行）对被按揭的楼花享有的权利为： 1、对楼花的监管权。未经银行同意，购房人不得擅自变更或解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使它无效的行为，不得让与、抛弃以及其他方式处分其在房屋预售合同中的权利和义务，并保证银行为第一受益人。 2、处分权。当购房人违约时，银行有权处分被按揭的楼花，也就是处分房屋预售合同中买方权益。房产商为保证银行这一权益的实现，应承认银行代位购房人享有房屋预售合同中买方的权益，保证未经银行同意不得擅自与购房人协议变更或解除房屋预售合同。
（六）关于何种期房(楼花)才能成为抵押标的
笔者认为，期房要成为抵押标的，前提条件是其具有独立性。而关于期房何时才能被视为独立的建筑物而用于抵押，通说认为，应首先考虑该建筑物的使用目的
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页
“住房按揭法律问题研究毕业论文”版权归作者所有，转载请著名出处。