，然后依社会一般观念（尤其是交易观念）及相关建筑法规的规范目的而判定。 就此，我国台湾地区最高法院1974年第六次民庭庭推总会决议认为：凡屋顶尚未完全完工的房屋等建筑物，如已足避风雨，并可达经济上使用目的者，即属于土地之定着物。买受此种房屋之人，自须办理移转登记，始能获得其所有权。反之，建筑中的建筑物未达这一程度时，应属于动产，买受此种建筑物之人，仅须交付即可取得其所有权。 但是，不"足避风雨并达经济上使用目的"就不是独立的建筑物吗？如有些高层建筑已花费巨资打好地基并构建框架，按上述观点却属动产，笔者对此实难赞同。 有人认为，抵押权既然是一种价值权、变价权，因此抵押物的结构是否完整并非重要，关键在于抵押物是否具有经济价值，故只要正在建筑中的建筑物，依一般交易上的观念，具有交易上的独立性，可以达到经济上的目的，就可以对建造中的建筑物设定抵押。 笔者原则上赞同此观点。 笔者认为，在我国，期房如已达到预售条件，即可进行抵押，根据《城市房地产管理法》第44条，此条件为：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25% 以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 第四章 按揭中的实务问题 第一节 住房按揭中的重复抵押 在住房按揭中，购房人将所购房屋重复抵押的现象有可能会发生。试举一例：某甲（购房人）以七成按揭、十年付清贷款本息的方式从乙银行贷款购买一价值二十万元的住房。以这种购买方式，甲首期应付20万元*0.3=6万元，其余14万元为乙银行贷款。贷款合同订立后，甲与乙到房产登记部门办理了房屋抵押登记手续。几年后，甲还有5万元贷款未偿还，此时，甲因其弟结婚无钱而向朋友丙借款5万元为其弟置办婚事，丙提出甲必须提供担保。甲欲以此房抵押予丙。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称为《意见》）第115条规定：在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。在该例中，甲欠乙银行的贷款本息虽然只有5万元，但根据抵押权的不可分性原理(抵押权的不可分性，指于受担保债权未受全部清偿前，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。即抵押物的每一部分，系担保债权的全部而存在；债权的每一部分，系由抵押物的全部担保。从而，担保债权纵经分割、一部清偿或因其他事由而一部消灭时，抵押权仍为担保各部分债权或余存债权而存在。反之，抵押物纵经分割或一部灭失，各部分或余存的抵押物，仍为担保全部债权而存在 。《法国民法典》第2114条也规定："抵押权，就其性质为不可分的，并对用于清偿不动产的全部，或对其中每个不动产及每一部分存在。")，甲的价值20万元的住房仍然是5万元欠款的抵押物，其整个住房都视为已设置了抵押。此时，依《意见》第115条，假如银行不同意其再将住房设置抵押，其将住房抵押予丙的行为自属无效。笔者认为，这不但妨碍了资金融通，对于不动产的交换价值也是一种浪费，实不可取。 在购房人与贷款银行订立按揭贷款合同时，合同（银行制作的格式合同）中往往注明：在贷款本息未还清前，购房人不得将房屋再行出租、抵押或出售。对此种情形，《德国民法典》第1136条及《瑞士民法典》第812条第1项均规定：如抵押物所有人对债权人约定，自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务，该约定无效。有学者认为：对重复抵押及由此而引起的抵押权竞存，应予承认。其理由为：一. 重复抵押并不悖于物权及抵押权制度的本旨，而且有利于充分发挥抵押物的融资功能；二. 重复抵押并不损害前位抵押权人的利益，重复抵押中的权利人应当保有一定条件下实现其后位担保权益的合理期望。在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，其不能先于前顺序的抵押权而实现，故其不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁（除非先设的抵押权未经登记）。该抵押权人实际上只享有"期待利益"，即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况下，其担保权益才有可能实现。三. 重复抵押一般也不违背权利人的意志，或无损于其权利之救济。重复抵押多在抵押权人知情（抵押物的登记情况可供查知）并愿意接受"可期待利益"的情况下设立，法律对此自无须干涉。 笔者同意此种观点，并认为应对现行法律作出修正。 第二节 现房按揭中对抵押权的救济 现房按揭合同中包括了现房抵押合同，即借款人（购房人）以贷款购置的现房作为抵押，担保按约偿还贷款本息。因抵押权以不转移占有为特征，故抵押权成立以后，抵押物可能因抵押人的管理不当或第三人的侵害而使其价值降低，致被担保债权不能得到充分的抵押担保，抵押权人的利益就会受到损害。 对抵押物的侵害可分为抵押人（按揭人）对抵押物的侵害和第三人对抵押物的侵害，现将侵害情况分析如下并提出救济措施： 一 、抵押人侵害抵押物，即抵押人不适当使用、管理抵押物致使抵押物灭失或价值明显降低而侵害抵押权 抵押人由于不适当使用、管理抵押物而造成对抵押物的侵害，其具有如下构成要件： （一） 要有对抵押物的不适当的使用、管理行为。其又分为作为侵害抵押物和不作为侵害抵押物 1、作为侵害抵押物 如房屋装修时，为追求视觉效果而将承重墙拆除，不但影响房屋安全，严重的还会导致房屋完全不能居住或倒塌，甚至还会威胁到邻舍以至整幢楼房的安全。 2、不作为侵害抵押物 如长期不对房屋进行必要的维修，致使房屋多处开裂、漏雨；或在房屋遭遇危险时，不积极采取措施救助，致房屋损毁。 （二）抵押人的行为致使抵押物灭失或价值明显降低，或有灭失、明显降低之虞 如抵押人的行为只使抵押物的价值略有降低，房屋现存的价值足以担保抵押人债务的履行，则抵押权人（贷款银行）无权干涉。 在由于抵押人的作为或不作为的使用、管理行为导致抵押物灭失或价值明显降低或有灭失、明显降低之虞时，抵押权人可采取何种措施保全自己的利益？一般认为，以下措施可以采用： 1、要求停止侵害 如《德国民法典》第1133条和1134条的规定。我国《担保法》第51条第1款也规定："抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。" 2 、要求增加担保 我国《担保法》第51条第1款同时规定："抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或者提供与减少的价值相当的担保。"如抵押人可提供别的担保使债务履行得到保证，抵押权人对抵押人使用、管理房屋的行为自可不问。 3、要求抵押人对抵押物采取必要的保护及管理措施 这是针对抵押人的不作为而导致对房屋的侵害而言的。如抵押人长期不对房屋进行维修，可能导致房屋价值严重降低时，抵押权人有权要求抵押人对房屋进行必要的维修。 4、解除主债权合同 在抵押人拒绝停止侵害行为或对抵押物拒绝采用必要的防范措施或管理措施，并拒绝对抵押权人提供充分的增担保，而致抵押权人的债权不能获得充分的担保时，抵押权人可以解除主债权合同，并由债务人承担由此而发生的损失。 二、 第三人侵害抵押物 抵押权设定以后，抵押人仍对抵押物享有使用、收益权，抵押人对抵押物的使用、收益，得以自己占有抵押物的方式进行，也可以将抵押物授予他人占有、使用，如将房屋出租。在第三人以正常方式使用、管理抵押物时，抵押权人无权干预。但在抵押权人有充分证据证明该第三人将采用对抵押物价值有明显减损的方式使用抵押物时，可对抵押人提出异议，并可请求抵押人另行提供担保或制止抵押人将抵押物交给第三人使用。在第三人采用不适当的方式使用抵押物致抵押物的价值严重减损时，抵押权人得请求该第三人停止侵害。此项停止侵害请求权本质上属于物上请求权，是抵押权人直接基于抵押权的物权性质而产生的权利。在第三人之行为对抵押物已造成损害时，由于抵押权本质上是一种担保物权，即以抵押物的价值担保债权的实现，故第三人对于抵押物的侵害仅对抵押人产生债的关系，而不能在抵押权人与第三人之间产生侵权之债，因此，抵押权人不能直接行使损害赔偿请求权。在第三人的行为致使抵押物的价值严重减损时，抵押人可对该第三人行使损害赔偿请求权，对于此项请求权，抵押权人可以在其上成立债权质权。同时，在抵押人疏于行使此项权利时，抵押权人可对抵押人进行催告，抵押人拒绝行使时，抵押权人得请求抵押人提供增担保。抵押人拒绝提供增担保时，抵押权人可代位行使抵押人的损害赔偿请求权。抵押权人行使此项权利后，应将其行使该项权利所得赔偿金予以提存，并在该项赔偿金上成立物上代位。债务履行期届满债务人履行债务的，该赔偿金归抵押人所有。抵押物投保的，抵押权人可以在保险金上成立物上代位并予以提存，提存后的处理方法同赔偿金。 以上为与抵押人有合同关系的第三人侵害抵押权时的救济措施。在无合同关系的第三人侵害抵押权时，抵押权人所采取的救济措施原则上与前者一致。

第三节 按揭中抵押权的实行

一、实行条件

当借款人不履行按约偿还贷款本息义务时，贷款银行可对抵押房屋实行抵押权。 抵押权的实行，也称抵押权的实现，指抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，为求优先受偿之实现，而处分抵押物的行为。抵押权之实现，既为抵押权最主要的效力，也为抵押权人最主要的权利。若无此项效力，则抵押权无存在的价值。 我国《民法通则》第89条第2项规定："债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。"此项规定了抵押权人实现抵押权的条件，即债务人不履行债务。 二、按揭中抵押权实行的方式 我国《担保法》第53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。"由此款规定可知，我国现行法关于抵押权实行的方法包括：以抵押物折价及拍卖、变卖抵押物。 而在国外，抵押权实行的方法除了上述三种外，还有占有抵押物并以其孳息清偿债务。在实行英美法式按揭的英美法国家还有按揭权人取消赎回权的作法。现分别介绍如下： 占有抵押物并以其孳息清偿债务，是指抵押权人在主债权届清偿期后，取得对抵押物的占有，通过抵押物的自然孳息或法定孳息的收取而清偿债务。在大陆法系国家中一般不使用这种形式，而在英美法中，这种形式仍然经常被使用。 在英美法国家中，取消按揭物赎回权曾是抵押权实行的最主要的形式。取消赎回权，是指按揭权人在债务人不履行义务时，将确定地取得按揭物上的权利。英国的mortgage的最初形式为质（pledge），以担保物的占有转移为原则，后至Littleton时代（1402-1481），mortgage发生了改变，此时，担保物可以不为转移占有，但担保物所有权仍发生转移，债务人须以债务的履行赎回担保物，否则，担保物将确定地归担保权人所有。在早期的英国立法中，权原的绝对转移在债务人不履行债务时便发生，后来，则为债务人规定了一定的赎回期，在赎回期经过后，债务人仍不能履行债务的，债权人可通过法院作出取消赎回令，此时，担保物确定地归担保权人所有。因此，在这种情况下，取消赎回权是mortgage担保的最主要的实行方式。到了查尔斯一世时代，对于债权人取消赎回的权利进行了限制，在衡平法中，甚至承认债务人在任何情况下都可以赎回担保物。英国1925年财产法颁布后，对于mortgage实行开始实行清算主义，取消赎回权制度几乎失去存在的条件，但在英格兰，根据法律，债务人不履行义务时，债权人仍然可以通过法院取得取消赎回令，取消债务人的赎回权，但法院通常会指令对担保物进行出卖，而不愿发出取消赎回令。而在爱尔兰，这种方式被明令废除。 虽然抵押权的实行有以上各种方式，但在目前世界各国中使用最为普遍的仍然是公开拍卖。公开拍卖是指以公开竞价的方式，将抵押物出卖给出价最高的人。从运作方式上来看，抵押物的拍卖有两种形式：一为普通拍卖，拍卖时由拍卖师由低渐高地叫价，竞买人竞相出价，最后，将抵押物拍定给出价最高的人。二为荷兰式拍卖，与普通拍卖相反，拍卖师最先叫出最高价格，如有人应买，则抵押物归应买人取得；如果没有人应买，则渐次降低叫价，直到出现有应买人为止。在这种形式的拍卖中，以第一种为常见，我国实务中采用的拍卖也大多为之。 以上各种方式中，应该说公开拍卖为实行抵押权的最佳方式。以拍卖方式处分抵押财产，不仅可以使抵押财产通过竞买充分实现其价值，而且拍卖因由法院或公共拍卖机构主持进行，故对抵押权人与抵押人都很公平；相比抵押物折价等方式而言，拍卖能够避免当事人之间发生很多纠纷。 三、采用拍卖的方式实行抵押权所涉及的几个问题 (一)抵押权实行方式的确定 我国《担保法》53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。"由此规定可知，我国法律是允许任意拍卖存在的。 根据《担保法》的规定，以拍卖方式实行抵押权应当由抵押权人与抵押人就抵押物的拍卖问题达成协议。如抵押权人与抵押人未能就抵押物拍卖达成协议，则抵押权人不得对抵押物进行拍卖。此时，应由抵押权人就抵押权的实行问题向法院提起诉讼。有人认为，我国法律也准许抵押权人直接申请法院进行拍卖 ，但从《担保法》第53条第1款的规定来看，在债务人不履行债务时，抵押权人只能与抵押人协商决定抵押权的实行方式；而在当事人就抵押权的实行方式不能达成协议时，抵押权人只能向法院起诉。既然法律规定抵押权人只能向法院起诉而未规定抵押权人可以申请法院进行拍卖或强制执行，则只能理解为抵押权人不能直接申请法院拍卖抵押物或对抵押物进行强制执行。既然规定了"起诉"，便意味着法院只能按照诉讼程序对抵押权人提起的诉讼进行审理，而不能直接根据抵押权人的申请强制执行。如抵押权人直接申请法院对抵押物进行拍卖，根据担保法的规定，法院应驳回抵押权人的申请，并告之当事人按诉讼程序办理。当然，抵押权人可以抵押人为被告提起抵押权确认之诉，抵押权经确认后，抵押权人是否可以请求法院直接对抵押物进行拍卖而以拍卖的价金清偿抵押权担保的债权，对此，我国法律没有明确规定。但根据担保法的精神，抵押权经法院确认后，抵押权人应与抵押人就抵押权的实行方式达成协议，不能达成协议的，由法院作出决定，如抵押人不按法院确认的方式配合抵押权人实行抵押权，则抵押权人可以向法院申请强制执行。惟有如此，才与担保法规定的精神相一致。但此时，法院执行的

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